Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 18/2009 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

Sumario nº 13/08

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

Rollo de Sala nº 18/ 09

JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Cuarta de la Ilma Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 100/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN /

D.JOSEFINA MOLINA MARIN /

_____________________________________/

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil diez.

VISTA en Juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Sumario nº 13/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguido por un delito contra la Salud Pública, contra los acusados Alberto ,nacido en Santiago de Chile, el día 4 de Octubre de 1.956, y Braulio , nacido en Turín el día 7 de Septiembre de 1.961, ambos sin antecedentes penales, en privados de libertad por esta Causa desde el 29 de Julio de 2008.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal; los acusados ya reseñados, Alberto representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Xabier Echebarría Zarrabeitia ; y Braulio representado por la Procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla y defendido por la Letrada D.ª Isabel Elbal Sánchez; siendo Ponente de la presente Resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN, que expresa como ponente el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha formalizado la acusación contra Alberto y Braulio , a quienes considera autores de un delito contra la Salud Pública de los artículos 368, y 369 nº.6 del Código Penal , por lo que solicita para cada uno la pena de 13 años y 6 meses de prisión, pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga . Que la pena correspondiente a Alberto sea sustituida por la expulsión a su país de origen y prohibición de regresar a España por 10 años , en el caso de que se acceda a tercer grado penitenciario o una vez cumplidas las tres cuartas de esta pena . Comiso de la droga . Costas por mitad.

SEGUNDO.-. Las defensas de los acusados solicitan la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables; y por la defensa de D Alberto alternativamente modifica en el sentido de que sea apreciado el delito en grado de tentativa, por el que procede imponer una pena de 5 años de prisión y accesorias , y sustitución por expulsión de acuerdo con el artículo 89 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

En el presente caso, la participación de ambos acusados resulta probada en virtud de la prueba indirecta , respecto de la cual, recoge la Sentencia n.º813/2008 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2.008 en Recurso N.º10136/2008 que: "la doctrina de esta Sala insistente e invariablemente sostenida, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, de que el hecho delictivo puede perfectamente acreditarse a través de la prueba de indicios. Recordémoslo: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible."

Quedando probada la culpabilidad de D. Alberto en cuanto a la posesión de la cocaína intervenida por el hecho de ser sorprendido cuando estaba cargando la mercancía. Y con relación al conocimiento del contenido ilícito de lo que cargaba, porque frente a la ausencia de explicación alguna en el Acto del Juicio acerca de su estancia en España, se alzan :1º) El hecho de constar como la persona a la que se había cedido por el destinatario el envío que contenía la cocaína .2º) La falta de vinculación alguna con España (se aloja en un hotel, no aparece en ningún momento en el Proceso la hija a la que se refiere en la fase de Instrucción, se viene desde Chile a recoger un paquete a España) nos lleva a afirmar que el único motivo era hacerse cargo del envío con la droga, cuyo destino además era Italia, pues ninguna otra finalidad cabe atribuir al viaje realizado por el acusado. 3º) No hay explicación a la recepción de un piano ni de cual era el destino del mismo, el acusado no es músico , ni tenía relación con personas vinculadas al mundo de la música, por lo que la única explicación que se aprecia como lógica es que el acusado sólo tenía interés por la cocaína que estaba oculta en el interior del mismo y no por el instrumento musical, que sólo fue utilizado para ocultar la mercancía ilícita. 4º) Y tampoco justifica el viaje a Italia con el otro acusado cuando había resultado fallida la recogida del envío, pues resulta desde todo punto ilógico el mismo con lo declarado en la fase de Instrucción en el sentido de que le habían pedido el favor de auxiliar como intérprete de castellano al otro acusado para recoger el paquete, los que nos permite afirmar la existencia de una relación entre ambos acusados.

Todo ello hace totalmente plausible que la razón de su estancia en España obedecía a la recogida del transporte de la cocaína y su conducción al destino de la misma Italia.

Por lo que se refiere a la culpabilidad de D. Braulio resulta probada, teniendo en cuenta que, con respecto de la posesión de la cocaína, igualmente fue sorprendido cuando se encontraba cargando la mercancía. Y con relación al conocimiento del contenido de la misma, se infiere de que pese a manifestar que se limitaba a realizar su trabajo como conductor para transportar la mercancía que previamente le había encargado la persona para la que se encontraba trabajando recoger de otra, lo cierto es que su actuación no responde a la lógica de un transportista convencional.

En efecto no es lógico que un transportista, que como el mismo ha declarado en el acto del juicio se encuentra obligado a justificar, a su regreso, los gastos del viaje, no conserve en su poder los justificantes (recibos de gasolina, tickets de autopista ... etc), lo que nos lleva a pensar, como hipótesis más plausible, que actuaba por su cuenta y con la finalidad de hacerse cargo de la mercancía ilícita, tal y como hemos establecido en la declaración de hechos probados.

Esta conclusión se encuentra, además, reforzada por el hecho absolutamente ilógico de que al llegar por primera vez a España, ante la imposibilidad de recibir la carga, en lugar de esperar su llega o regresar a su origen, optase por realizar el viaje de regreso acompañado por quien había de entregarle la mercancía, lo cual para este Tribunal evidencia una relación entre ambos acusados, que se extiende a la materialización de la entrega de la mercancía y que permite afirmar que existentía un concierto entre ambos acusados.

Y a todo ello se añade un hecho que resulta totalmente inexplicable, la circunstancia, que carece de toda lógica, de que el acusado recibiese la carga sin entregar ningún "recibí", nada que justificase la entrega de tan valiosa mercancía, y que, además, llegado el caso le habría impedido justificar que realizaba el transporte por cuenta de un tercero e ignorando su contenido. Más aún cuando en el caso enjuiciado se trata de un transporte internacional de mercancías, sujeto a controles muy estrictos, y cuando a pesar de tratarse de una mercancía valiosa ni siquiera se encontraba asegurado su contenido. Todo ello, nos permite afirmar que no se trataba de la actuación de un auténtico transportista, que actuase realizando un cometido profesional, sino de una actuación consciente y deliberadamente dirigida a recibir y transportar un alijo de droga.

En definitiva, y por todo lo anteriormente expresando los acusados, de motu propio o actuando en concierto con otras personas, con motivo de una operación de tráfico de drogas , tuvieron a su disposición en total 11855?5 gramos de cocaína pura que recogieron en el aeropuerto de Barajas cuando acababa de llegar de Alemania y cargaron en una furgoneta con objeto de ser destinada al tráfico.

Habiéndose lo expuesto probado en base a las manifestaciones realizadas en el Acto del Juicio por el acusado D. Braulio ,testifical consistente en las declaraciones efectuadas en el Plenario por los Agentes de Vigilancia Aduanera que comparecieron al mismo, información obrante en las actuaciones que motivó la solicitud de autorización de entrega controlada ,constando que se concedió la autorización interesada , unido al contenido del Acta extendida por Secretario Judicial de apertura del envío realizado ante la Autoridad Judicial que dictó el Auto autorizándola y en presencia de los detenidos , ahora acusados, con asistencia Letrada; deduciéndose que como consecuencia de una información que se recibe de las autoridades aduaneras alemanas, se solicita una autorización de entrega controlada y se monta un dispositivo de vigilancia en el aeropuerto de Barajas , donde vieron a las dos personas que luego detuvieron y que resultaron ser los ahora acusados, cargando en una furgoneta una mercancía de grandes dimensiones, a la cual quitaron el embalaje, procediéndose a su detención cuando acabaron de cargar la mercancía en el interior de dicha furgoneta. Que la mercancía consistía de un piano conteniendo oculto debajo de las teclas la sustancia intervenida distribuida en la forma que se describe en el citado Acta de apertura.

La cantidad de cocaina con la riqueza tal y como ha sido declarada probada se deduce del resultado del análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, cuyo informe pericial no fue impugnado por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública de tráfico ilegal de drogas tipificado en el art. 368 del Código Penal cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de cocaína, incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61 , y 369 n.º 6º del mismo Texto Legal , por la notoria importancia de la cantidad de cocaína objeto del delito al exceder de 750 gramos que establecen como límite los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

La conducta de los acusados constituye un acto típico incardinable en los preceptos del Código Penal referidos al ser un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal que los acusados realizaron de forma consciente y voluntaria.

Con respecto del grado de ejecución ,la Sentencia n.º41/2009 de 30 de Marzo de 2009 dictada en Recurso n.º8/2009 por la Sección 16 ª de la Ilma Audiencia Provincial de Madrid recoge que ". . . el Tribunal Supremo, al respecto, señala:

"En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación del material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Sin embargo, de forma excepcional y como recuerda entre otras la STS de 5 de octubre de 2004 , la Jurisprudencia, en los casos de envíos de droga desde el extranjero ha admitido la tentativa cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero;

2º) sin ser el destinatario de la mercancía;

3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

Por el contrario, y como recuerda esta misma sentencia, cuando remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico". "

En el supuesto objeto de la presente Resolución, el acusado D. Alberto figuraba como destinatario del envío de cocaína, por lo que ya tenía la posesión mediata de la cocaína desde ese momento ; él junto con el otro acusado D. Braulio esperaban el citado envío, los dos fueron al aeropuerto a recogerla , los dos habían convenido en recoger el envío ,los dos lo cargaron en la furgoneta que había conducido el precitado D. Braulio hasta el aeropuerto para tal fin; por lo que este último se ocupó de proporcionar el vehículo adecuado, dadas las dimensiones del envío en el que iba a llegar oculta la cocaína para que pudiera ser recogida la misma; participando , en consecuencia ,también D. Braulio de la posesión mediata previamente a la llegada de la cocaína al aeropuerto aportando una participación relevante. Pero es que además de dicha posesión mediata, ambos son sorprendidos precisamente con la posesión física del envío que contenía la cocaína cuando son detenidos .

Por lo que el delito se cometió por los dos acusados en grado de consumación.

TERCERO.- Del referido delito son criminalmente responsables como autores los acusados D. Alberto y D. Braulio , por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28, ambos del Código Penal .

CUARTO.- No cabe apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En la aplicación de la pena privativa de libertad se va a tener en cuenta la importante cantidad de cocaína objeto del delito, así como la circunstancia de que la conducta de los acusados conllevó una organización y preparación previa ciertamente relevante a la vista de los países que tuvo que atravesar la cocaína intervenida hasta llegar a Madrid y el tamaño del envío en el que iba oculta la misma.

Teniendo en cuenta que la pena de multa prevista para este tipo de delitos en el artículo 368 del Código Penal se basa en el valor de la droga, dada la ausencia de prueba pericial acerca de la valoración económica de la cocaína con la que fueron sorprendidos los acusados, no puede imponerse en este caso la pena de multa prevista en el precitado precepto.

Con relación a la solicitud de la sustitución por la expulsión a su país de origen y prohibición de regresar a España por diez años , en el caso de que acceda al tercer grado o una vez que cumpla las tres cuartas partes de esta pena con respecto al acusado Alberto ; no consideramos procedente resolver en este momento procesal acerca de la misma dado que actualmente se desconocen las circunstancias concretas que concurrirán cuando el referido acusado se encuentre en dicho grado de cumplimiento . Siendo por lo tanto prematuro decidir en Sentencia sobre la referida cuestión .

SEXTO.- Por Ministerio de la Ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , las costas causadas se imponen a los acusados por mitad .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Alberto y a D. Braulio como autores de un delito contra la Salud Pública de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia , a cada uno, a la pena de once años de Prisión e Inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Con imposición del pago de las costas de este Juicio mitad.

Se decreta el Comiso de la cocaína intervenida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a