Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 30/2010 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 30/2010

JUICIO ORAL Nº 392/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 100/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DOÑA PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 24 de febrero de 2010

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Segundo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 2 de diciembre de de 2009 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Que el acusado Segundo , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales, en prisión provisional por estos hechos desde el 2-1-09, sobre las 21,50 horas del dia 29-4-08, con la finalidad de enriquecerse de forma indebida, en compañía de Basilio se presentaron en el locutorio Net 4, sito en la Plaza Ondarreta, Local 5 de San Fernando de Henares requiriendo a la encargada Elisabeth que les diera la recaudación, al tiempo que le mostraba un cuchillo, mientras Segundo exhibía una pistola huyendo a continuación con la recaudación que ascendía a 200 euros y que no fue recuperada."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Segundo , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales, en prisión provisional por estos hechos desde el 2-1-09, como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de arma o instrumento peligroso previsto y penado en los art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , a la pena por el delito de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición comunicarse por cualquier medio o aproximarse a Elisabeth , a su domicilio, lugar de trabajo, incluido el locutorio donde ocurrieron los hechos o cualquier otro lugar que ésta frecuente a una distancia inferior de 500 metros durante un periodo de 10 años.

El condenado deberá abonar la cantidad sustraída que asciende a 200 euros y que no ha sido recuperada, más los intereses legales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por representación de Segundo recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 9 de febrero de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 22 de febrero de 2010 , sin celebración de vista.

CUARTO.- El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se sustituye íntegramente por el siguiente texto: Dos personas no identificadas, el día 29 de abril de 2008, sobre las 21.50 horas, entraron en el locutorio Net 4, sito en la Calle Ondarreta, Local 5 de San Fernando de Henares, requiriendo a la encargada Elisabeth para que les diera la recaudación, al tiempo que le mostraban, uno de ellos un cuchillo, y el otro una pistola, huyendo a continuación con la recaudación que ascendía a 200 euros y que no fue recuperada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, así como en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues considera la parte apelante que, siendo cierto que la víctima en el reconocimiento fotográfico reconoció a su patrocinado, lo cierto es que en el plenario habría manifestado que a quien habría reconocido era a una persona que conocía del barrio, no habiéndola reconocido, sin embargo, en el momento del reconocimiento fotográfico ante la policía. Entiende el recurrente que es imposible que pudiera reconocer al acusado como la persona que entró en el locutorio, pues según habría declarado la víctima, llevaba la cara tapada, salvo los ojos, con una bufanda, resultando además extraordinariamente difícil reconocer fotográficamente a alguien sólo por los ojos, que como se ve en las propias fotografías, no tiene ninguna característica especial que le pudiera servir de dato para la identificación. Alega con ello se que se carecería de prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto al reconocimiento fotográfico debe recordarse lo ya dicho en ocasiones anteriores por esta Audiencia en línea con lo afirmado por el Tribunal Supremo: la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. (SS.T.S. 14 de Marzo de 1990, 21 de Enero de 1991 [RJ 1991, 210] y 16 de Mayo de 2000 [RJ 2000, 5202], A.P. de Santander, 5 de Octubre de 1980, 15 de Marzo de 1991 ). Y en este mismo sentido se expresa la providencia del Tribunal Constitucional de 2 de Diciembre de 1991 al decir: «Se ha afirmado anteriormente por este Tribunal (AATC 427/1988 [RTC 1988, 427 AUTO] y 1298/1988 [RTC 1988, 1298 AUTO ]) que el hecho de que se haya producido un reconocimiento en Comisaría por fotografía no supone que la condena se haya basado en este dato, que no constituye prueba, sino un mero acto policial de investigación criminal, ni que las posteriores pruebas practicadas por el Juzgado en el juicio oral, con las debidas garantías, carezcan de validez por ese solo hecho».

En igual sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992 (RJ 1992, 666 ) al decir que la identificación de los acusados mediante la exhibición de fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento o identificación verificadas con las formalidades legales; constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio de una línea de investigación pero en modo alguno puede estimarse como constitutivo de medio de prueba.

TERCERO.- En base a ello, considera este Tribunal que efectivamente se ha producido la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, pues esta prueba esencial, y al mismo tiempo única del reconocimiento fotográfico, resulta insuficiente para desvirtuar el principio referido. Aparece en la causa que la víctima reconoció al acusado mediante la exhibición de una serie de fotografías en la Comisaría de Policía, y aparece que la testigo en el acto del juicio, de manera firme, se ratificó en este reconocimiento realizado en la Comisaria mostrando seguridad, pero sin realizar ningún reconocimiento en el acto del juicio oral, pues declaró tras un biombo sin ver al acusado.

Es por ello que este Tribunal considera que tal reconocimiento es insuficiente, y ello es así porque la testigo sólo vio los ojos del atracador, porque el resto de la cara y cabeza estaban tapados por una bufanda y por una capucha, y manifestó que los ojos era de color oscuro, pero no señaló ninguna característica especial sobre los mismos o la mirada que pudiera distinguirlo de las demás personas con ojos de igual color, limitándose a indicar que le reconoció por los ojos. Por ello considera este Tribunal que este reconocimiento resulta insuficiente. Existen muchas personas con los ojos oscuros y si se reconoce a la persona sólo por los ojos, pues nada más de la cara y cabeza era visible, es necesario destacar alguna característica o rasgo especial que distinga al reconocido del resto de personas con el mismo color de ojos, pues caso contrario podría darse el caso de incurrir en una equivocación en el reconocimiento.

CUARTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida en su integridad, absolviendo al acusado Segundo del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que venía siendo condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Segundo , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 392/2009 , debemos revocar y revocamos íntegramente el fallo de la sentencia recurrida, dejando dicho fallo sin efecto, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al acusado-recurrente Segundo respecto del delito de robo con intimidación en las personas con uso de arma por el que venía condenado en la sentencia recurrida, sin responsabilidad civil alguna a su cargo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.