Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 60/2007 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 60/07 - P.A

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7180/00

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 DE MADRID

SENTENCIA Nº100/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a trece de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7180/00 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de Falsedad documental, revelación de secretos, prevaricación y tenencia ilicita de armas: Herminio con DNI NUM000 nacido el 8 de agosto de 1954 en Deleitosa (Cáceres) hijo de Paulino y de Josefa, estando representado por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado D. Vicente Martín Manzanero, Rodolfo , con DNI NUM001 nacido el 2 de mayo de 1959, representado por la Procuradora D. Monica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado D. Jose Luis Fernández Pedreira Juan Francisco , con DNI NUM002 , nacido el 1 de mayo de 1936, representado por la Procuradora Dª. Monica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado D. Jose Luis Fernández Pedreira; Ramona , DNI NUM003 , natural de las Palmas, nacida el 4 de julio de 1972, hija de Juan y de Ana María, representada por el Procurador D. Alberto Collado y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Gómez, Casilda , DNI NUM004 , nacida en Madrid, el 3 de marzo de 1975, hija de Victoriano y de Felipa, representada por la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías y defendida por la Letrada Dª. Carmen Fernández Vales, Gonzalo , nacido en Lalín el 7 de junio de 1975, hijo de Manuel y de Manuela, representado por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen y defendido por el Letrado D. Manuel Francisco Martín García Argimiro , con DNI NUM005 , nacido en Botos en Lalin el 16 de noviembre de 1975, hijo de Claudio y de Carmen, representado por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen y defendido por el Letrado D. Manuel Francisco Martín García Fermín , con DNI NUM006 , nacido en Rodeiro (Pontevedra) el día 15 de mayo de 1975, hijo de Manuel y de Carmen, representado por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen y defendido por el Letrado D. Manuel Francisco Martín García; Gracia , DNI NUM007 , nacida en Telde (Las Palmas) el día 2 de febrero de 1976, hija de Florian y de Dolores, representada por la Procuradora Dª. Marta Sanz Amaro y defendida por el Letrado D. Carlos M. Cabrera y Cabrera, Marí Juana , con DNI NUM008 , nacida en Galdar (Las Palmas de Gran Canaria) el día 31 de octubre de 1977, hija de Andrés y María Nieves, representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa y defendida por el Letrado D. Jose Luis Rodriguez Martín de los Santos, Eduardo , con DNI NUM009 , nacido el 5 de marzo de 1939, hijo de Eusebio y de Concepción, representado por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado D. Saturnino Jiménez Ruiz Justo , con DNI NUM010 , nacido en Madrid, el día 25 de abril de 1981, hijo de Narciso y de María Manuela, representado por la Procuradora Dª. Andrea Dorremochea Guiot y defendido por la Letrada Dª. Laura Grande Huertas Luis Enrique , con DNI NUM011 , nacido en Bilbao (Vizcaya), el 18 de agosto de 1972, hijo de Salvador y de Isabel, representado por la Procuradora Dª. Andrea Dorremochea Guiot y defendido por la Letrada Dª. Laura Grande Huertas, Estela , con DNI NUM012 , nacida en A Pastoriza (Lugo) el 19 de agosto de 1974, hija de José y de Emilia, representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y defendido por el Letrado D. Germán Acción López, Emilio , con DNI NUM013 , nacido en Benicarlo (Castellón) el día 22 de agosto de 1977, hijo de Tomás y de María, representado por el Procurador D. Fernando Granos y defendido por el Letrado D. Santiago Marín Pujol, encontrándose todos los acusados en situación de libertad provisional por esta causa de la que no han sido privados, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Altolaguirre; ejerce la Acusación Particular El Abogado del Estado, representado por Dª. Consuelo Carrero González y como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de: 1-A-1) y 1º-A-2) delito continuado de revelación de secretos con grave daño a la causa pública de los arts. 417.1 párrafo II del C.P. y 74 del C.P, 1º-A-3) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1, nº 1,2º del Código Penal ; 1º.- A-4) Delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 74 y 390.1, nº 1 y 4º del Código Penal, 1º.-B-1. B-2 y B-3) delito continuado de revelación de secreto con grave daño a la causa pública, de los arts. 417.1 párrafo II y 74 del C.P. 1º-B-2 ) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación al art. 390.1, nº 1. 2º del C.P.; 1º-C-1 y C-2 ) delito continuado de revelación de secreto del art. 418 del C.P . con grave daño a la causa pública y art. 74 del C.P.; 1º-C-1 y C-2 ) delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1, nº 1.2º y 74 del C.P., 1º.-D-1 ) Delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1.2º del C.P ; 1º-D-2) delito de revelación de secreto con grave daño a la causa pública del art. 418 del C.P., 1º-E-1 ) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 , en relación con el art. 390.1.1,2º del C.P. 1º-E-2 ) Delito de prevaricación del art. 406 del C.P. 1º-Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. ) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 392.1 nº 1, del C.P ; 1º. -F-2) Delito de revelación de secretos del art. 418 del C.P.; 1º-F-3 ) Delito de prevaricación del art. 406 del C.P., 1º-G-1 ) Delito de revelación de secreto del art. 418 del CP. 1º-H-1 ) delito de revelación de secreto del art. 418 del C.P.; 1º-I-1 ) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º.2º del C.P, 1º.-Sentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999 ) Delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º, 2º del C.P.; 1º-J-2 ) delito de prevaricación del art. 406 del CP ; 1º-K-1) delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 74 y 392 en relación con el art. 390.1, 1º, 2º del C.P.; 1º-L-1 ) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º, 2º del Código Penal y delito de prevaricación del art. 406; 1º-M-1 ) un delito de tenencia ilícita de armas reglamentaria de los arts. 563 y 564 nº 1 en relación con el art. 3 del Reglamento de armas de 29-1-93 ; 1º-El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado) delito de prevaricación del art. 406 del C.P ; 1º.N-2) delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el 390.1,1º,2º del Código Penal ; 1º-Ñ-1) delito de revelación de secreto del art. 418 del C.P.; 1º-O-1 ) delito de prevaricación del art. 406 del C.P , considerando responsables a: Herminio como autor de los delitos de revelación de secretos 1º-A-1 y 1º A-2 y el delito de falsedad en documento cometido por funcionario público 1º.-A-4 y responde como cooperador necesario art. 28 b) en el delito de falsedad 1º-A-3 .

El acusado Rodolfo como autor de un delito de revelación de secretos y del delito continuado de falsedad en documento y como cooperador necesario.

La acusada Ramona como autora de los delitos de revelación de secreto (1º.-D-2) y falsedad documental (1º-D-1).

La acusada Casilda como autora del delito de falsedad como cooperadora necesaria (1º.-E-1) y del delito de prevaricación (1º.-E-2).

El acusado Gonzalo como autor como cooperador necesario en el delito de falsedad 1º.-Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. y como autor en el delito de revelación de secreto 1º-F-2 y prevaricación 1º.-F-3.

La acusada Gracia como autora de un delito de revelación de secreto 1º.-G-1.

La acusada Marí Juana como autora de un delito de revelación de secreto 1º-H-1.

El acusado Eduardo como autor de un delito continuado de falsedad 1º-K-1.

El acusado Justo como autor de un delito de falsedad documental 1º.-I-1.

El acusado Luis Enrique como autor de un delito de falsedad en documental 1º.-Sentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999 y un delito de prevaricación 1º.-J-2.

El acusado Argimiro como autor de un delito de falsedad documental 1º.-L-1.

El acusado Juan Francisco como autor de un delito de tenencia de armas 1º.-M-1.

El acusado Fermín como autor de un delito de prevaricación 1º.-El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado y de un delito de falsedad documental como cooperador necesario 1º.-N-2.

La acusada Estela como autora del delito de revelación de secreto 1º.-Ñ-1.

El acusado Emilio como autor de un delito de prevaricación 1º.-O-1, con la concurrencia en los acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de "precio" art. 22 nº 3 del C.P, en los siguientes delitos C-1 y C-2 ; 1-Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. y 1-F-2 y L-1 solicitó las penas de:

A Herminio : A) por el delito continuado de revelación de secreto la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para cualquier cargo público durante 5 años.

B) Por el delito continuado de falsedad documental, la pena de 2 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con cuota diaria de 5 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

c) Por el delito continuado de falsedad en documento la pena de 5 años y un día de prisión y 16 meses multa con cuota diaria de 5 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para la profesión de Guardia Civil durante 6 años. Costas.

A Juan Francisco : A) por el delito de revelación de secreto la pena de 5 años de prisión e inhabiltación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) por el delito continuado de falsedad de documento la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

A Ramona : A) Por el delito de falsedad en documento oficial la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

B) Por el delito de revelación de secreto la pena de 1 año de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas

A Casilda : A) por el delito de falsedad en documento la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses multa con cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

B) Por el delito de prevaricación multa de 5 meses con cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . Costas.

A Gonzalo : A) Por el delito de falsedad de documento la pena de 2 años y un día de prisión, 9 meses multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

B) Por el delito de revelación de secreto la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por el delito de prevaricación la pena de 6 meses multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . Costas.

A Gracia : Por el delito de revelación de secreto la pena de 1 año de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Marí Juana : Por el delito de revelación de secreto la pena de 1 año de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Justo : Por el delito de falsedad en documento la pena de 6 meses y un día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y costas.

A Luis Enrique : A) Por el delito de falsedad en documento la pena de 6 meses y un día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses multa con cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

B) Por el delito de prevaricación la pena de 5 meses multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . Costas.

A Eduardo por el delito continuado de falsedad en documento la pena de 3 años de prisión, privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, 10 meses multa con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . Costas.

A Argimiro : A) Por el delito de falsedad de documento la pena de 21 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y costas.

B) Por el delito de prevaricación la pena de tres meses multa con cuota diaria de 6 euros.

A Juan Francisco : Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Fermín : Por el delito de prevaricación 6 meses multa con cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 del Código Penal.

Por el delito de falsedad 6 meses de prisión y 6 meses multa con cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Estela : Por el delito de revelación de secreto la pena de 1 año de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

A Emilio : Por el delito de prevaricación la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y costas.

SEGUNDO.- Por el Abogado del Estado se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de los delitos de prevaricación, falsificación, violación de secretos y tenencia ilícita de armas, de los que son responsables en concepto de autores:

Herminio del delito de violación de secretos del art. 417 y del delito de falsedad documental del art. 390, todos del C.P .

Juan Francisco del delito de falsedad documental del art. 392 y del delito de violación de secretos del art. 418 del Código Penal .

Ramona del delito de falsificación documental del art. 392 y del delito de violación de secretos del art. 418 del Código Penal .

Casilda del delito de falsedad de uso del art. 393 y prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Gonzalo del delito de falsedad de uso del art. 393 , del delito de violación de secretos del art. 418 y del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Gracia del delito de violación de secretos del art. 418 del Código Penal .

Marí Juana del delito de violación de secretos del art. 418 del Código Penal .

Justo del delito de falsedad de uso del art. 393 y del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Luis Enrique del delito de falsedad de uso del art. 393 y del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Eduardo del delito de falsificación del art. 392 del Código Penal .

Argimiro del delito de falsedad de uso del art. 393 y del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Juan Francisco del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del Código Penal .

Fermín del delito de falsedad de uso del art. 593 y del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Estela del delito de violación de secretos del art. 418 del Código Penal .

Emilio del delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando la pena de:

Por el delito de prevaricación del art. 406: la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 y suspensión de 1 año de empleo o cargo público.

Por el delito de violación de secretos del art. 417: la pena de 2 años de prisión y 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Por el delito de violación de secretos del art. 418: la pena de 3 años de prisión.

Por el delito de falsedad documental del art. 390 : la pena de prisión de 4 años, multa de 15 meses con una cuota de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 e inhabilitación especial de 4 años.

Por el delito de falsedad documental del art. 392: la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Por el delito de falsedad documental del art. 393: la pena de 4 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 : la pena de prisión de un año, así como al pago de las costas con expresa imposición de las causadas por esta representación procesal.

TERCERO.- Por la defensa de Herminio se elevaron a definitivas sus conclusiones interesando la libre absolución y alternativamente alega dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

La defensa de Rodolfo y Juan Francisco consideró que los hechos respecto de Juan Francisco no son constitutivos de delito alguno y respecto de Juan Francisco consideró los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art.564 del Código Penal , concurriendo la circunstancia del art. 565 del mismo Código , apreciando respecto del mismo la prescripción, solicitando la libre absolución de sus defendidos,

La defensa de Ramona interesó la libre absolución añadiendo la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

Por la defensa de Gonzalo , Argimiro y Fermín solicitó la libre absolución y alternativamente entiende que concurre el error invencible, del art. 14.3 del Código Penal y para el caso de que no se aprecie o se estime como vencible concurre la atenuante analógica del art. 21.6 con fundamento muy cualificado de atenuación y para el caso de que el error sea vencible debe rebajarse la pena en dos grados.

Por la defensa de Gracia interesó la libre absolución y alternativamente entiende que concurre la circunstancia de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, debiendo rebajarse la pena en dos grados según el art. 66.2 del Código Penal .

La defensa de Marí Juana , solicitó la libre absolución y alternativamente entiende que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por el resto de las defensas en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que tras los exámenes para el acceso a la Guardia Civil de junio de 2000 se tuvo conocimiento en la Jefatura de Enseñanza de dicho Cuerpo de la posibilidad de que se estuvieran cometiendo irregularidades en la realización de dichos exámenes y que podrían estarse filtrando el contenido de las pruebas de conocimiento y distribuyéndose las mismas de manera indebida entre los aspirantes a aprobar las oposiciones.

Como consecuencia de ello se encargó al servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil que realizara una investigación al respecto, fruto de la cual, y teniéndose información de que se podrían estar distribuyendo exámenes en la localidad de Lalín (Pontevedra) que facilitaría Herminio , guardia civil destinado en la Jefatura de Enseñanza a Juan Francisco y al hijo de éste Rodolfo , con residencia éste último en la citada localidad pontevedresa, se interesó del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín autorización judicial para intervenir las comunicaciones telefónicas de Herminio y de Juan Francisco , lo que fue acordado por auto de 10 de agosto de 2000, en D.P. 445/2000 .

Muy poco tiempo después sin embargo surgen también rumores de similares irregularidades en Las Palmas de Gran Canaria, iniciándose el 31 de agosto de 2000 una Información reservada ordenada por la Comandancia de Las Palmas para el esclarecimiento de los hechos, en la que se recibió a Ramona , esposa de un guardia civil y que había participado en las pruebas de acceso a dicho Cuerpo de junio-julio de 2000, un "acta de manifestaciones" en la que ella habría relatado las referidas irregularidades, consistentes en la alteración de documentos y la obtención previa al examen de los cuestionarios del mismo, y la implicación en estas irregularidades, de las que Ramona habría sido beneficiada, de otras personas, entre las que se encontraba Herminio . Además según constaba en la referida información reservada, al día siguiente de la realización del "acta de manifestación" Ramona entregó una serie de documentos que acreditaban lo expuesto en el referido acta, y el contenido completo de la información reservada con el acta de manifestaciones fue incluido en las Diligencias nº 91/00 instruidas el 11 de septiembre de 2000 por la supuesta comisión de los delitos de revelación de secretos y de informaciones reservadas, tráfico de influencias y falsificación de documentos, instruidas por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil.

En dichas diligencias, y pese a la imputación que podía desprenderse contra Ramona de las propias manifestaciones realizadas por la misma en el acta que se incluía en la Información reservada, y de la documentación que según constaba ésta había aportado, entregando sus efectos informáticos para que se analizara el contenido de los mismos, se tuvo a Ramona como denunciante o testigo, practicándose con la misma diligencias en tal concepto, en lugar de en calidad de imputada, como recibirle declaración, de la que igualmente se desprendía la participación de la declarante en los hechos investigados, señalando además como beneficiarias de los mismos a otras personas como Gracia o Marí Juana , hijas de guardias civiles, o diligencia de reconocimiento fotográfico de Herminio .

Como consecuencia directa del resultado de dichas actuaciones, se instruyeron también por el servicio de asuntos internos de la Guardia Civil, en fecha 25 de septiembre de 2000, las Diligencias 92/00, como ampliatorias de las anteriores, en las que en atención al contenido de la declaración de Ramona se procedió a la detención de Herminio , practicándose diligencias de entrada y registro, judicialmente autorizadas, en el domicilio del mismo y en la taquilla y mesa que ocupaba en la Jefatura de Enseñanza Herminio .

También se instruyeron diligencias 93/00 el 27 de septiembre de 2000 en las que se recibió declaración a Gracia en calidad de testigo pese a que de los hechos sobre los que era interrogada se podía desprender la imputación de la misma por su participación en los delitos objeto de investigación.

En atención al resultado de las anteriores, y por tanto de las citadas diligencias 91/00, con la declaración de Ramona , se instruyeron por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil el 17 de octubre de 2000 las Diligencias 102/00 en las que se llevó a cabo la detención de Juan Francisco y de su hijo Rodolfo , y se practicaron, con autorización judicial, diligencias de entrada y registro en sus domicilios y en el taller de reparación y compraventa de vehículos del primero en Madrid.

Del resultado de los efectos hallados a Herminio o en el domicilio o mesa del mismo en la Jefatura de enseñanza se derivó la imputación, por el Servicio de Asuntos Internos, en diligencias 103/00, instruidas el 30 de octubre de 2000, de Eduardo , y en Diligencias 112/00, de 3 de noviembre de 2000, de Casilda . En estas últimas diligencias también se dirigió la imputación, como consecuencia de los efectos hallados en el domicilio de Juan Francisco contra Gonzalo y Fermín , y en las diligencias 11/01 del mismo Servicio instruidas el 9 de enero de 2001, contra Argimiro .

La inculpación de Eduardo dio lugar a la investigación de expedientes de guardias civiles de lo que se derivó la imputación, en Diligencias 21/01 de 13 de febrero de 2001, de Luis Enrique y Justo , también relacionada con los efectos hallados en poder de Herminio .

A la vista del resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio de Rodolfo , y del resultado de las intervenciones telefónicas, se instruyeron, también por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil las Diligencias 41/01 en fecha 14 de marzo de 2001, en las que, nuevamente se toma declaración como testigo a Estela , pese a que del contenido del interrogatorio se desprendía su posible imputación por participación en los delitos investigados, practicando con la misma diligencias de reconocimiento de inmuebles en la misma calidad de testigo y no de imputada.

Como consecuencia de los efectos que fueron hallados en la mesa de Herminio , con posterioridad ha resultado también imputado en el procedimiento, y, acusado, Emilio

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral se planteó, por las defensas de la totalidad de los acusados respecto a los cuales se ha procedido a la celebración de dicho juicio, una pluralidad de cuestiones previas por presunta vulneración de derechos fundamentales que es preciso resolver dado el alcance que la estimación de todas o alguna de dichas cuestiones tiene en la posible valoración de la prueba practicada respecto a los hechos enjuiciados.

Así, por la defensa de Herminio se interesa, en primer lugar, que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento por entender que fueron practicadas vulnerando los derechos fundamentales del citado acusado, ya que parten de una denuncia de Asuntos Internos de la Guardia Civil fundamentada en una denuncia anónima telefónica, con lo que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín acuerda la incoación del procedimiento, autoriza la intervención telefónica y declara el secreto de las actuaciones. Se mantiene que las cintas de las grabaciones telefónicas no están transcritas con excepción de una, la número 6, y no se ha dado participación a las partes en la transcripción de las cintas, se aportan las cintas transcritas pero no lo están en su totalidad. Se afirma además que el Ministerio Fiscal debe controlar dichas escuchas como único garante de la legalidad al haberse decretado el secreto de las actuaciones, y que se han producido las prórrogas de las intervenciones y las modificaciones de los teléfonos intervenidos sin ningún control judicial.

Respecto a esta misma cuestión, la defensa de Juan Francisco y Rodolfo afirma que ha sido vulnerado el derecho a la intimidad de los mismos porque la solicitud de las escuchas telefónicas nace con un "papelito" que manda el oficial que instruye las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín interesando la intervención de un teléfono porque están próximos los exámenes y hay una denuncia anónima de que se está "trapicheando" con los mismos, por lo que entiende que se trata de una diligencia de investigación sin indicio alguno que la justificara. Se reitera lo expuesto por la anterior defensa sobre que no se ha procedido a la transcripción de las cintas, las cuales llegaron ya transcritas a la Secretaría del Juzgado, y se afirma que existe una clara irregularidad puesto que en relación con las conversaciones del número NUM014 del día 21 de septiembre de 2000, que son importantes al entender de esta parte, se ha producido una manipulación ya que alguien quitó la cinta y puso otra, habiéndose interesado una prueba pericial al respecto que le ha sido denegada. Además dicha parte alega que ha solicitado que se oficiase a las compañías telefónicas para que remitieran las conversaciones íntegras para cotejarlas con las que ha sido grabadas y le ha sido denegada tal prueba.

La defensa de Casilda , la de Gonzalo , Argimiro y Fermín , la de Gracia , la de Justo y Luis Enrique , la de Eduardo que dice que las escuchas telefónicas están llenas de irregularidades, y la de Emilio se adhieren a la solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas por los motivos expuestos.

Frente a estas alegaciones el Ministerio Fiscal mantiene que las intervenciones telefónicas se hicieron con control judicial y del Ministerio Fiscal, y que las conversaciones están transcritas. El Abogado del Estado alega que no es precisa la intervención del Ministerio Fiscal en las intervenciones telefónicas, que dicha parte no recurrió ninguno de los autos en los que se acordaban dichas intervenciones o la prórroga de las mismas, y que la motivación judicial respecto a la autorización de las intervenciones cumple los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial al respecto así como que el Secretario Judicial controla la veracidad de la transcripción de las conversaciones grabadas en las cintas.

En respuesta a dicha cuestión hay que decir que a los folios 1 a 4 de las actuaciones consta la inicial solicitud de intervención telefónica realizada por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción de Lalín de fecha 9 de agosto de 2000 que firma el "oficial del caso". Dicha solicitud se fundamenta en que tras la celebración de las pruebas de acceso a diferentes Escalas de la Guardia Civil llevada a cabo entre los días 26 y 27 de junio de 2000 se había recibido en la Jefatura de Enseñanza del Cuerpo, en Madrid, una "comunicación telefónica anónima" que informaba de que un individuo llamado Leovigildo , de Madrid, que se encontraba en Lalín, vendía en dicha localidad exámenes para acceso de los cursos de Sargento y acceso a la Guardia Civil por diferentes cantidades, y que estos hechos también se habían producido en años anteriores. Además se hace referencia a otra noticia, también anónima, de que desde hacía al menos dos años una persona llamada Juan Francisco , con domicilio en Lalín facilitaba los exámenes de acceso a la Guardia Civil a cambio de dinero, y que el padre del mismo, tenía un negocio de importación de vehículos en Madrid por lo que era la persona encargada de conseguir los exámenes que luego vendía su hijo.

En la solicitud de intervención telefónica se dice que a partir de esas dos noticias anónimas, que la Jefatura de Enseñanza puso en conocimiento del Servicio de Asuntos Internos para que se determinara la veracidad de las mismas y se procediera a su investigación, se comenzó por indagar las posibilidades de que alguien se hiciera con los exámenes utilizados en las pruebas, llegándose a la conclusión de que la sustracción o copia de un ejemplar debía de hacerse en la Jefatura de Enseñanza.

Además se explica que se procedió a investigar la identidad de las personas que supuestamente, según las referidas noticias, conseguían los exámenes en Madrid y los distribuían en Lalín, identificando a Juan Francisco con domicilio en la CALLE000 nº NUM015 de Madrid y segunda residencia en Lalín y quien además tenía una empresa de compraventa y reparación de vehículos en la Plaza de la República de Ecuador de Madrid, siendo su hijo Rodolfo el cual también residía en Lalín. Se explica que se ha realizado una investigación respecto al entorno personal de los dos identificados y se ha comprobado que tienen una estrecha relación con miembros de la Guardia Civil, detallándose la amistad que mantienen con Genaro y con los padres del mismo, así como que el primero, que era en ese momento Cabo de la Guardia Civil destinado en el Destacamento de Seguridad del Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra) había ingresado obteniendo una puntuación de 100 puntos sobre 100 en el ejercicio de conocimientos en contraste con los pobres resultados que había obtenido durante su período de formación en la Academia de Úbeda-Baeza, y que en la convocatoria para acceso a la Escala de Suboficiales obtuvo un resultado en la prueba de conocimientos de 120'010 puntos sobre un total de 120 con lo que consiguió el puesto nº 13 sobre un total de 2157 opositores, detallándose también que Genaro era titular de un vehículo BMW que había adquirido en la compraventa de vehículos de Juan Francisco y su esposa.

Como consecuencia de las investigaciones referidas se conoció además, según se sigue explicando en el escrito solicitando la intervención telefónica, la relación personal existente entre Juan Francisco y Herminio , guardia civil que prestaba su servicio en la Jefatura de Enseñanza de la Dirección de la Guardia Civil, concretamente en la Plana Mayor de la Sección de Selección y Formación, órgano encargado entre otros cometidos de preparar los ejemplares de exámenes para las convocatorias de acceso a las diferentes escalas de la Guardia Civil. De ello se concluye que dado el puesto que ocupaba Herminio , apto para conseguir copia de los exámenes, y la relación personal que mantiene con Juan Francisco hace que existan indicios de la presunta participación de ambos en los hechos investigados que podrían ser constitutivos de delitos de tráfico de influencias y revelación de informaciones reservadas, y por ello se interesa la intervención de los teléfonos móviles de ambos, ante la proximidad en el mes de septiembre de una convocatoria extraordinaria para acceso al Cuerpo de la Guardia Civil.

De lo expuesto se desprende que, pese a lo que se mantiene por las defensas de los imputados, la solicitud de intervención telefónica no se fundamenta exclusivamente en unas meras denuncias anónimas sino que en dicha solicitud se expone, de manera detallada y completa las investigaciones realizadas a partir de esas denuncias anónimas, y los indicios que se desprenden como consecuencia del resultado de dichas investigaciones respecto a las dos personas en relación con las cuales se interesa la medida restrictiva de derechos, por lo que no es en absoluto cierto que la investigación policial se lleve a cabo a partir de la intervención de las comunicaciones acordada por el Juzgado de Instrucción ni por lo tanto que ésta sea el primer paso en dicha investigación, y el propio contenido de las conversaciones transcritas a partir de este momento revela que Herminio ya sabe que le están investigando. Es cierto que, como se alega por alguna de las partes en dicha solicitud no se hace constar el número profesional del "oficial del caso" que la firma, pero hay que tener en cuenta que se trata de una investigación de Asuntos Internos de la Guardia Civil en relación con la presunta comisión de delitos por miembros de dicho Cuerpo, en la que todavía no se ha decretado el secreto de las actuaciones, por lo que es posible que quien firma dicha solicitud no quiera en ese momento ser identificado, lo que no se entiende que tenga ninguna importancia cuando la solicitud se hace en un documento del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, con el sello de dicho departamento y que sí firma quien lo presenta.

La Juez de Instrucción del Juzgado nº 1 de Lalín cuando recibe la referida solicitud resuelve por auto de 10 de agosto de 2000 que obra a los folios 12 a 15 de las actuaciones y entendiendo procedente y proporcional la medida interesada en atención a los indicios que se le exponen en la misma, acuerda la intervención telefónica solicitada y en esa misma resolución decreta el secreto de las actuaciones por entender que el poner en conocimiento de los investigados la medida acordada frustraría la finalidad de la misma.

La Jurisprudencia del T.C. y de la Sala Segunda del T.S. ha fijado en una reiterada doctrina tanto los presupuestos que deben darse para que proceda la autorización judicial para la intervención telefónica por la restricción que dicha intervención supone al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 de la C.E ., como los requisitos que la resolución en la que se conceda tal autorización debe tener.

Así, la Sala 2ª del T.S., en sentencias como la de 5 de febrero de 2009 recoge la constante doctrina de dicho Tribunal, establecida en otras resoluciones del mismo como la sentencia de 16 de diciembre de 2006 , respecto a los presupuestos generales para la adopción de la decisión judicial de limitar el secreto de las comunicaciones, fijando como tales los siguientes:

"1º. Proporcionalidad, porque no cabe limitar esta clase de derechos fundamentales en aras de la averiguación y persecución de delitos que no sean graves.

2º Necesidad (o subsidiariedad), pues no se puede acudir a estas medidas de investigación, tan singularmente lesivas de un derecho fundamental, si hay posibilidad de proseguir su trámite utilizando otros procedimientos menos lesivos y

3º. Especialidad, ya que sólo están autorizadas estas tan incisivas medidas procesales para perseguir hechos delictivos concretos, que habrán de precisarse en el texto de la resolución judicial de autorización."

Además tanto el T.S. como el T.C. coinciden en resaltar la necesidad de que la autorización judicial para la intervención telefónica esté suficientemente motivada dada la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas que dicha diligencia supone. Respecto a esto último, en la sentencia de la Sala 1ª del T.C. de 11 septiembre 2006 se recuerda la doctrina de dicho Tribunal sobre la motivación de las decisiones judiciales limitativas de este derecho de la siguiente manera: "Dicha doctrina - como afirmábamos recientemente en la STC 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 - aparece resumida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, dictada por el Pleno de este Tribunal, en los siguientes términos: "Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4).

En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4)."

En el presente supuesto y pese a los reiterados esfuerzos de las defensas de los acusados en denostar la actuación de la Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín en la tramitación del presente procedimiento, en relación con la inicial autorización de intervención telefónica, cuya nulidad se solicita ni es cierto que se utiliza como primer medio de investigación a partir de rumores o denuncias anónimas, ni tampoco lo es que la resolución judicial no cumpla todos y cada uno de los requisitos que, como se ha visto la Jurisprudencia exige para considerar válida la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que la intervención telefónica supone. El auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín de 10 de agosto de 2000 está amplia y suficientemente motivado, se basa en la valoración de la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales expresados, y por lo tanto es, al entender de este Tribunal perfectamente válido y ajustado a Derecho.

Respecto a la afirmación de que no consta que dicho auto en concreto fuera notificado al Ministerio Fiscal hay que decir que como se reconoce sí lo fueron el resto de las actuaciones judiciales, sin que el Ministerio Fiscal interesara nulidad alguna y sin que pueda entenderse que se produjera indefensión cuando el Ministerio Fiscal tuvo perfecto conocimiento de los resultados de dicha intervención, de las prórrogas y de las demás intervenciones autorizadas, siendo el Juez de Instrucción quien controla que la medida restrictiva de derechos se está practicando de conformidad con lo acordado.

En todo caso hay que recordar la reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. recogida en recientes sentencias como las de 8 de marzo de 2010 , 22 de febrero de 2010 , ó 18 de enero de 2010 conforme a la cual , tal como literalmente se recoge en la de 22 de febrero de 2010 y se reitera en términos parecidos en las otras dos citadas: "Igual rechazo ha de correr la línea argumental que acentúa la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos en los que se acuerdan las escuchas telefónicas autorizadas. El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la L.E.Cr . , los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la L.E.Cr . atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la L.E.Cr . que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía , en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007, 26 de noviembre , 793/2007, 4 de octubre , 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE .".

En aplicación de esta doctrina es evidente que no puede acogerse la tesis de las defensas de la nulidad de las intervenciones telefónicas por la falta de constancia de la notificación al Ministerio Fiscal del primer auto autorizando la intervención telefónica, cuando todas las demás resoluciones sí le fueron notificadas, y cuando el propio representante del Ministerio Público rechaza las alegaciones de las defensas y mantiene que estuvo permanentemente informado del desarrollo del proceso.

En cuanto a la alegación de que a partir de la autorización se llevan a cabo las intervenciones telefónicas sin ningún control judicial, limitándose la Juez de Instrucción a admitir la práctica, prórroga o cese de dichas intervenciones según lo interesado por la fuerza instructora, hay que decir que después de la autorización inicial consta que en fecha 4 de septiembre de 2000, folios 37 a 40, Tomo I de las actuaciones se remiten al Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín tres cintas originales de las grabaciones telefónicas realizadas acompañándose resumen de la transcripción de aquéllas que se entiende que tienen interés para la investigación de los hechos, indicándose que con posterioridad se remitirá informe y transcripción de dichas cintas. En escrito de esa misma fecha se solicita, con fundamento en el resultado de la intervención que había sido acordada, la prórroga del teléfono de Herminio , el cese de la intervención del teléfono móvil de Juan Francisco que había sido acordada al no haberse registrado en el mismo ninguna llamada y la intervención, por el contrario de otro teléfono móvil del citado inculpado, y de otro de su esposa Milagros , así como la de tres teléfonos móviles cuyo titular es Jesús Carlos , hijo de Herminio . Ciertamente como se ha comentado por algunas de las defensas en el acto del juicio oral en ese escrito de fecha 4 de septiembre de 2000 aparece un sello de entrada en el Juzgado de 25 de septiembre de 2000 pero ello no puede tener otra explicación que el que dicho sello se haya puesto con posterioridad a la entrada en el Juzgado o que la fecha que conste en el sello no fuera la correcta, ya que la solicitud fue resuelta y admitida por la autoridad judicial el 5 (no 25) de septiembre de 2000, constando otras actuaciones practicadas con posterioridad y antes del 25 de septiembre de 2000.

A la vista del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción el servicio de asuntos internos de la Guardia Civil que instruye las diligencias, da cuenta a la autoridad judicial de dicho resultado, remitiendo las cintas originales, informando del contenido de aquéllas que tienen relevancia para la causa, y solicita el cese o la prórroga de las intervenciones anteriores y la intervención de nuevos teléfonos, siendo todo ello resuelto por el Juzgado de Instrucción en los correspondientes autos de lo que se desprende que, pese a lo que se mantiene, existió un correcto control judicial sobre el resultado de las intervenciones judiciales acordadas.

Se alega también por las defensas de los acusados, conforme se ha expuesto, que las intervenciones telefónicas deben de ser declaradas nulas y en consecuencia todo lo que de las mismas pudo derivarse porque según mantiene el Letrado de Herminio , adhiriéndose otras defensas, no constan en la causa las transcripciones de la totalidad de las conversaciones grabadas, sino que tan sólo ha sido transcrita la cinta nº 6, sin que se haya dado participación a las partes en dicha transcripción. Respecto a esta cuestión, la defensa de los Sres. Juan Francisco alega que no se procedió por el Juzgado de Instrucción a la transcripción de las cintas, ya que éstas llegaron ya transcritas a la Secretaría del Juzgado.

Del examen de las actuaciones se desprende que los miembros del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil conforme iban oyendo las conversaciones telefónicas intervenidas, recogían aquéllas que a su entender tenían relevancia para la causa y las hacían constar en las diligencias que remitían al Juzgado, si bien ciertamente no se trata de transcripciones mecanográficas literales sino de resúmenes de las conversaciones en lo que tienen interés para la causa, añadiendo que se remitiría posteriormente una transcripción literal de las conversaciones, lo que finalmente no se hizo.

Consta por otra parte que el Ministerio Fiscal interesó que se realizara la transcripción literal de la cinta número 6 remitida al Juzgado de Instrucción lo que efectivamente se efectuó por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, apareciendo la diligencia extendida al respecto en los folios 3916 a 3918 (Tomo XVIII) de las actuaciones, diligencia en la que además la referida fedataria hace constar que la transcripción que de dicha conversación obra en autos y que realiza la Guardia Civil coincide íntegramente con lo recogido en la citada diligencia.

Finalmente aparece al folio 4286 una diligencia de transcripción efectuada también por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, la cual, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, procedió a la escucha de las cintas que obran en las actuaciones comprobando que las seleccionadas por los instructores de las diligencias de la Guardia Civil como relevantes para los hechos concuerdan con las conversaciones grabadas en las cintas y que el resto no tiene ningún interés judicial.

La conclusión de lo anteriormente expuesto es que no obra en las actuaciones una transcripción literal de las conversaciones de interés para el procedimiento, con excepción de la de la cinta nº 6 que realiza la Secretaria Judicial escuchando la misma, y que lo que aparece son resúmenes de las conversaciones relevantes realizados por los funcionarios de la Guardia Civil que participan en la investigación de los hechos, habiendo constatado la Secretaria Judicial que dichos resúmenes de conversaciones coinciden con el contenido real de las conversaciones grabadas en las cintas originales remitidas al Juzgado de Instrucción.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. ha examinado en reiteradas ocasiones las alegaciones relativas a la falta de existencia de transcripción de conversaciones telefónicas en el procedimiento o a que las que se encuentran unidas no estén completas y a la relación que ello puede tener con el control judicial de la intervención telefónica.

Así en sentencias como la citada con anterioridad de 22 de febrero de 2010 la Sala 2ª del T.S. entiende que si la transcripción de las grabaciones se efectúa por el Secretario Judicial, el hecho de que no fueran convocadas las partes a una audiencia no vulnera el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones, recordando que en reiteradas resoluciones del mismo Tribunal como las sentencias 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - se mantiene que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre , proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, y en base a lo anterior en esta sentencia de 22 de febrero de 2001 se concluye que si las grabaciones fueron efectivamente aportadas al Juzgado, quedando unidas a las actuaciones y, por tanto, a disposición de las partes y algunos de los fragmentos fueron reproducidos como prueba documental en el acto del juicio oral, la conclusión no puede ser otra que el rechazo de las alegaciones del recurrente referidas a la falta de control judicial de las escuchas autorizadas por el Juez instructor.

En la sentencia de 18 de enero de 2010 se recoge también la doctrina de dicho Tribunal relativa a la transcripción de las conversaciones telefónicas recordando, con cita de las sentencias en las que dicha cuestión se examina, que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora (STS 1186/2006, de 1 de diciembre , STS 1209/2006, de 5 de diciembre , sentencias de 23 de junio de 2008 y 3928/2007 , de 29 de mayo), la transcripción mecanográfica puede ser efectuada por la Policía, por el Secretario Judicial, puede ser ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se puede efectuar directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél pues, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, sin que las transcripciones escritas constituyan un requisito legal ( STS 777/2008, de 18 de noviembre ).

La STS 1748/2002 declara que "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la Policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica".

Pero además en esta misma sentencia se recuerda la doctrina del T.C. fijada en resoluciones como la STC de 15-6-1998, núm. 121/1998 , que señala que "parece preciso aclarar, a efectos meramente expositivos, que la intervención telefónica acordada en el curso de la averiguación de un delito es primariamente un medio de investigación capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo cometido o que va a cometerse. Dicha información puede abrir nuevas vías de investigación y puede, además, ser contrastada por otros medios de prueba distintos a la propia intervención telefónica. Pero no debe olvidarse que, en ocasiones, dicho medio de investigación posibilita también que su resultado -la grabación de las manifestaciones hechas en las conversaciones intervenidas- cuando sea útil para acreditar la imputación, puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba ( STC 190/1992 , fundamento jurídico 3º) bien por sí mismo ( audición de las cintas grabadas), a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada (se trataría entonces, de la documentación de un acto de investigación practicado en la fase de sumario previa al juicio oral). En esta segunda condición -como medio de prueba específico- su validez probatoria, ex art. 24.2 CE en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometida, como el resto de actuaciones sumariales, a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción.

Ciertamente, no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado - entrega y selección de cintas, custodia de originales o de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización.

Cuestión distinta es, como en este caso ha apreciado el Tribunal de casación, que la defectuosa incorporación a las actuaciones de su resultado no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/199 fundamentos jurídicos 9º y 11º). Y, desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.

Únicamente si se hubiese constatado que para la averiguación del delito se había lesionado un derecho fundamental, y que entre el acto lesivo y las pruebas utilizadas para fundar la convicción que llevó a la condena existió una conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998 , fundamento jurídico 4º) que, dadas la índole y características de la vulneración acaecida así como su resultado y las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental violado, exigiera la exclusión de las pruebas así obtenidas, podría admitirse la pretensión de amparo".

De lo anteriormente expuesto se desprende por lo tanto que, partiendo de que la autorización judicial de la intervención telefónica acordada en el presente procedimiento es perfectamente válida y ajustada a Derecho, y de que se realizó la diligencia de investigación del delito a través de las escuchas telefónicas con el debido control judicial, la cuestión de que no conste la transcripción literal de la totalidad de las conversaciones telefónicas grabadas ni la de las que los agentes actuantes entendieron de interés para las mismas, sino sólo un resumen de éstas últimas, comprobándose, no obstante, por la Secretaria del Juzgado de Instrucción que dichos resúmenes se corresponden con el contenido real de las conversaciones grabadas, no puede producir el efecto que se pretende de que deban declararse nulas las intervenciones telefónicas llevadas a cabo como medio de investigación del delito y como consecuencia de ello proceder a la nulidad de todo lo actuado a partir de lo descubierto a través de las escuchas, puesto que la cuestión relativa a la transcripción no afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Por último, la defensa de los Sres. Juan Francisco en el acto del juicio alega que existe una clara irregularidad puesto que en relación con las conversaciones del número NUM014 del día 21 de septiembre de 2000, que son importantes a su entender, se ha producido una manipulación ya que alguien quitó la cinta y puso otra, habiéndose interesado una prueba pericial al respecto que le ha sido denegada. Además dicha parte mantiene que ha solicitado que se oficiase a las compañías telefónicas para que remitieran las conversaciones íntegras para cotejarlas con las que ha sido grabadas y le ha sido denegada tal prueba.

A este respecto habría que comenzar por decir que, en puridad, la referida parte no ha formulado en su momento escrito de defensa con conclusiones provisionales, ni ha propuesto realmente prueba alguna. Cuando a dicha parte le fue notificado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid el auto de incoación de procedimiento abreviado, interpuso contra el mismo recurso de reforma interesando la nulidad de las actuaciones, y la práctica de determinadas diligencias que fue desestimado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid por auto de 28 de septiembre de 2006 , el cual no fue recurrido en ese momento en apelación por la representación de los Sres. Juan Francisco , sino que tras serle denegada la nulidad interesada volvió a solicitar la práctica de las diligencias que había interesado ante el Juzgado de Lalín, sin obtener, según se mantenía, respuesta a su solicitud inicial. El Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid resolvió por providencia de 27 de octubre de 2006 que en el momento procesal en el que se encontraba el procedimiento la defensa no podía interesar la práctica de diligencias, ya que sólo podían practicarse las que solicitaran las acusaciones pública y privadas como imprescindibles para formular acusación, sin perjuicio de las pruebas que pudiera proponer para el acto del juicio oral, ante lo cual, la representación de los Sres. Juan Francisco interpuso recurso de apelación contra el auto de 28 de septiembre de 2006 , que fue resuelto, junto con el de otros acusados, por auto de 4 de mayo de 2007 de la Sección 23ª de esta Audiencia, en el que desestimándose la práctica de las diligencias interesadas por los motivos que constan en dicha resolución se le indicaba que en su caso podría proponer las pruebas que estimara pertinentes para el acto del juicio oral. Pese a ello la referida parte no presentó escrito de defensa pero al llegar las actuaciones a este Tribunal se resolvió sobre las diligencias interesadas en su día como si se tratara de prueba propuesta, lo que efectivamente interesó de manera inmediata la representación procesal de los Sres. Juan Francisco manteniendo además que no se había tramitado el incidente de nulidad que había promovido ante el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid lo que como se ha expuesto no se corresponde con la realidad.

En relación con las intervenciones telefónicas que es la cuestión que ahora se resuelve, la defensa de los Sres. Juan Francisco interesó que se le permitiera la audición de las grabaciones telefónicas practicadas en la instrucción, por lo que la Sala puso a su disposición las cintas originales que constaban en el procedimiento para que, en el plazo de 15 días pudiera escucharlas en la sede de este Tribunal. Efectivamente la parte compareció algún día para proceder a la audición de las cintas en la Secretaría de esta Sección Séptima y en el acto del juicio se mantiene por el Letrado que ha comprobado una supuesta irregularidad porque en una determinada conversación de un día en concreto se ha procedido a cambiar una cinta, colocando una nueva en lugar del reverso del cassette, lo que entiende que es una irregularidad, y que él había interesado la práctica de una prueba pericial para comprobar la autenticidad de las cintas que obran en las actuaciones. Realmente la diligencia que la defensa de los Sres. Juan Francisco había propuesto era una pericial al objeto de que un ingeniero de telecomunicaciones comprobara la autenticidad de las cintas y si las mismas se correspondían con las relaciones de llamadas que debían de facilitar las compañías telefónicas durante los períodos en que se produjo la intervención a y desde los teléfonos intervenidos, siéndole denegada tal prueba por los motivos que constan en el auto de señalamiento ya que la relación de llamadas consta unida a las actuaciones, se certifica por los Secretarios de Instrucción que se remiten las cintas originales, y se realiza por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid la audición y cotejo de la transcripción de las cintas. Por lo tanto la prueba pericial propuesta nada tenía que ver con lo que ahora se alega en el informe por la defensa de los Sres. Juan Francisco , sin que dicha parte haya propuesto en el acto del juicio que se proceda a la audición de la cinta en la que mantiene que se ha producido la irregularidad o a la comprobación en presencia de las partes de la misma, cuando el Secretario Judicial que extiende la diligencia de transcripción no ha apreciado irregularidad alguna y sin que de la alegación que se realiza por la defensa de los Sres. Juan Francisco pueda entenderse que existe realmente irregularidad como se pretende ya que en el acto del juicio al ser interrogado como testigo el Instructor de las diligencias policiales a este respecto admite la posibilidad, como suposición, de que dada la fecha en que se llevó a cabo la grabación telefónica, con cintas de cassette, se continuara la grabación en una cinta diferente en lugar de en el reverso de la que se estaba grabando en ese momento, por todo lo cual no se aprecia ni manipulación ni irregularidad alguna en las cintas en que están grabadas las conversaciones.

Por todo lo expuesto, y en consecuencia, no se aprecia por este Tribunal motivo alguno por el que proceda la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas como medio de investigación del delito sin perjuicio, como se ha expuesto del valor que el resultado de las escuchas puedan tener como prueba de cargo, lo que será, en su caso, analizado en su momento.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por la defensa de Herminio que cuando se acuerda por el Juzgado de Instrucción el secreto del sumario sólo hay una parte que vela por la legalidad del procedimiento que es el Ministerio Fiscal, y el primer auto por el que se decreta dicho secreto no se le notifica al Ministerio Público. La solicitud de prórroga del secreto, según se mantiene por esta defensa se recibe 21 días después de que se haga efectiva dicha prórroga. Mientras que las actuaciones seguidas en Lalín eran secretas para las partes, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas había incoado otras diligencias en las que no se había acordado el secreto, inhibiéndose con posterioridad Las Palmas a favor del Juzgado de Lalín, y entiende que el único que se ha beneficiado de dicho secreto es el Instituto Armado, es decir la Guardia Civil.

La defensa de los Sres. Juan Francisco también alega vulneración de derechos fundamentales en relación con esta cuestión puesto que dice que el secreto del sumario se mantuvo por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lalín mucho más de lo necesario y sin justificación, lo que propició, a su entender, que las diligencias fueran acordadas por la fuerza instructora y no por el Juzgado de Instrucción.

Las defensas de Casilda , la de Gonzalo , Argimiro y Fermín , la de Gracia , la de Justo y Luis Enrique , la de Emilio y la de Eduardo se adhieren, afirmando ésta última que su defendido ha estado totalmente indefenso por esta cuestión ya que los Letrados no podían intervenir mientras que los instructores de las Diligencias de la Guardia Civil eran "jueces y parte", señalando como su compañero, que paralelamente al secreto de las actuaciones en Lalín, en Las Palmas el procedimiento no había sido declarado secreto.

El Ministerio Fiscal mantiene que la instrucción del procedimiento es correcta y está completamente judicializada, y la Abogada del Estado entiende que la necesidad del secreto de las actuaciones está justificada y el tiempo de duración del mismo resulta adecuado.

La cuestión que se plantea relativa a que la Juez de Instrucción de Lalín decretara el secreto de las actuaciones, y prorrogara el mismo durante un plazo de 17 meses que las defensas de los acusados entienden excesivo y que mantienen que ha producido una vulneración de sus derechos fundamentales y en concreto del derecho de defensa y de igualdad de partes ha sido resuelto en numerosas ocasiones tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. Así el primero en sentencias como la de 6 de mayo de 2002 que recoge otras anteriores recuerda que " "cuando el Juez de instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 L.E.Cr ., no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto" ( STC 174/2001, de 26 de julio , FJ). En todo caso, la restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no es más que un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles ( STC 18/1999, de 22 de febrero , FJ 4).

Por otra parte, la decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado, pues, en tal caso, no habría estado "en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" ( STEDH de 18 de marzo de 1997 , caso Foucher , y STC 174/2001, de 26 de julio , FJ 3)" de lo que hay que concluir que el secreto sumarial decretado y prorrogado con la finalidad de hacer efectiva la investigación del delito no afecta al derecho de defensa de las partes, salvo que, lógicamente se vean impedidos de ejercer ese derecho porque el referido secreto llegue a prolongarse hasta el acto mismo del juicio oral.

Esto mismo es interpretado por la Sala 2ª del T.S. en aplicación de la doctrina del T.C. tal como se expone en resoluciones como, entre otras muchas, el auto de 16 de julio de 2009, en el que se mantiene de igual manera que el secreto sumarial no sólo no afecta al derecho a un proceso público reconocido en el art. 24 de la C.E . sino tampoco al derecho de defensa de los acusados por cuanto que "el derecho a la no indefensión del artículo 24.1 de la Constitución, en tanto garantiza el respeto al principio de contradicción, el acceso al proceso y el ejercicio de las facultades procesales inherentes a dicho acceso, viene limitado a modo de suspensión temporal por la declaración de secreto, pero, y esto es lo fundamental, tal limitación no supone violación del derecho de defensa, pues éste encuentra su límite en el interés de la justicia, valor constitucional que plasma el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predicándose la constitucionalidad de esta medida en tanto venga objetiva y razonablemente justificada, en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para el aseguramiento de la protección del valor constitucional de la justicia y, cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, en esta fase o en juicio plenario, la oportunidad procesal de conocer y contradecir la prueba practicada durante el periodo secreto o proponer y practicar las contradictorias".

Por otra parte, la posibilidad de la prórroga del secreto de las actuaciones, es admitida igualmente tanto por el T.C. como por el T.S. pese a que la misma no está regulada expresamente de esta manera en la L.E.Cr. y así el T.C. en sentencias como la de 14 de octubre de 1988 afirma que "resulta inaceptable la interpretación estricta, que al citado art. 302 impone la exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, conduzca irremisiblemente a la conclusión automática de que la prórroga del plazo máximo de secreto sumarial que en dicho precepto legal se establece ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un resultado de indefensión.

Frente a esta tesis, que no es excesivo calificar de rígidamente formalista, no puede desconocerse que la Constitución protege los derechos fundamentales considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista ( STC 47/1987 de 22 abril ).

Tales criterios sustantivos nos conducen a establecer que el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia en practicar, dentro del plazo acordado con sujeción a lo dispuesto en dicho art. 302 , las pruebas correspondientes, pero en modo alguno es de admitir, desde la perspectiva del derecho de defensa, que el Juez, por no venir prevista prórroga en ese precepto legal, quede impedido para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario, si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección, pues, en último término, una vez conseguida tal efectividad, el levantamiento del secreto permite a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin restricción de clase alguna, lo cual elimina que la prórroga haya producido un resultado real de indefensión, si las razones justificadoras del secreto han persistido durante el tiempo de la prórroga", doctrina que es aplicada también por el T.S. en diversas resoluciones como los autos de 16 de octubre de 2009 y posteriores de 16 de noviembre de 2009, 16 de diciembre de 2009, 15 de febrero, marzo y abril de 2010 en todos los cuales la Sala 2ª afirma que "La prórroga del secreto de las actuaciones no está prevista como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reseñado ( STC. 176/88 ) que tal laguna no impide al Juez de Instrucción proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección e, igualmente, que resulta inaceptable que la prórroga del plazo máximo del secreto sumarial ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un resultado de indefensión".

En consecuencia con todo lo expuesto, ni el que se haya decretado en el presente procedimiento el secreto del sumario, ni el hecho de que el mismo se haya prolongado durante un determinado tiempo vulnera el derecho de defensa de las partes como se mantiene, siempre y cuando la medida fuera necesaria para la investigación de los hechos y justificada su prórroga durante el tiempo que se mantuvo, habiendo podido las defensas con posterioridad ejercer sus derechos. Del examen de las actuaciones se desprende que el secreto de las mismas fue acordado por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín el mismo día y en la misma resolución en que se acordó la intervención de los teléfonos móviles de Herminio y Juan Francisco , el 10 de agosto de 2000, entendiéndose en dicha resolución que ello era necesario en aplicación del art. 302 de la L.E.Cr . puesto que la publicidad de la medida de intervención telefónica acordada y la notificación de la misma a las personas afectadas por ella, lógicamente, frustraría la finalidad de tal medida, lo que no puede sino compartirse por la Sala ya que es evidente que, partiendo de que la intervención telefónica era necesaria y procedente para la investigación de los hechos, ningún sentido tendría que los afectados por esa medida conocieran la existencia de la intervención de sus comunicaciones.

En cuanto a las alegaciones de que dicha medida se prolongó durante más tiempo del necesario tampoco puede lógicamente compartirse puesto que el secreto sumarial se prolongó durante todo el tiempo que fue necesario para la instrucción de la causa, alzándose por auto de 31 de diciembre de 2001. Teniendo en cuenta el prolongado tiempo que posteriormente se continuó con la tramitación de las Diligencias Previas, a lo que las defensas hacen constante referencia, es evidente que, de ninguna forma puede entenderse que se haya podido vulnerar derecho alguno de los acusados, puesto que hasta el año 2010 en que se ha celebrado el juicio han podido tener conocimiento completo y exhaustivo de todo lo actuado y ejercer sin ningún tipo de impedimento todos los derechos que les asisten.

Por último nada altera lo anteriormente expuesto el que, como también se insiste, mientras que en Lalín se hubiera acordado el secreto de las actuaciones, en Las Palmas no fuera así, ya que el Juzgado de Instrucción que había acordado la intervención de las conversaciones telefónicas era el primero y por ello se justifica el secreto sumarial, sin perjuicio de que si Herminio fue detenido como consecuencia de las actuaciones que se incoaron en Las Palmas y conocía por lo tanto los hechos que se le imputaban, lógicamente la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Lalín se vería frustrada en cuanto a los resultados que pudieran obtenerse de la misma.

En conclusión con todo lo expuesto no procede acoger la pretensión de las defensas ni decretar nulidad alguna de actuaciones como consecuencia del secreto de las mismas en su día acordado, por no haber supuesto dicho secreto vulneración alguna de los derechos fundamentales de los acusados como se pretende.

TERCERO.- La defensa de Herminio alega también que se debe declarar la nulidad de las diligencias de entrada y registro por la forma en que se realizaron, y en concreto respecto a su defendido afirma que se le detiene cuando vuelve de vacaciones, se procede primero a la entrada y registro de su domicilio y después a la de su mesa de trabajo, no comprendiendo por qué no se registró ésta antes ya que Herminio fue detenido en las dependencias de la Guardia Civil, avisándose a su Letrado nueve horas después de que fueran practicados los registros.

Respecto de esta misma cuestión el Letrado de Juan Francisco alega igualmente vulneración del derecho fundamental del mismo a estar presente en la entrada que se practicó en el domicilio de éste en Madrid, al que debió de ser trasladado para asistir a dicha diligencia aunque se encontrara en Galicia.

Las defensas de Casilda , la de Gonzalo , Argimiro y Fermín , la de Gracia , la de Justo y Luis Enrique , la de Emilio y la de Eduardo se adhieren de manera genérica, recordando la Letrada de Justo y Luis Enrique que la imputación contra sus defendidos surge porque en la mesa del Sr. Herminio aparece, según la fuerza instructora una foto de Estefanía , hermana de uno de los citados acusados y esposa del otro y como consecuencia de ello los instructores "echan mano" de sus expedientes.

El Ministerio Fiscal mantiene que las diligencias de entrada y registro, incluidas la que se practicó en el domicilio de Juan Francisco en el que se halló una pistola, son correctas y la Abogada del Estado afirma que las diligencias de entrada y registro se realizan bajo la supervisión del Secretario Judicial que da fe de lo actuado y cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Respecto a la primera de dichas alegaciones, esto es la falta de presencia de Letrado en los registros efectuados a Herminio hay que decir que resulta sorprendente que se haga alusión a una posible manipulación de los efectos intervenidos porque no se encuentre el detenido todavía asistido de letrado cuando está presente el Secretario Judicial. La Sala 2ª del T.S. ha reiterado en sentencias como las de 14 de mayo ó 4 de junio de 2008 que para la diligencia de entrada y registro no es precisa la asistencia del letrado del imputado, recordando la primera de ellas que "El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una especial intervención personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia" de manera que "la asistencia de un letrado en el acto de prestar consentimiento a la realización de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra detenido tiene su fundamento en la realización de un acto de naturaleza personal, la prestación de consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en el que la injerencia fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisión judicial y asistencia del titular de la vivienda objeto de la injerencia", por lo que en el presente supuesto al realizarse la diligencia por autorización judicial y no en atención al consentimiento del imputado, no es precisa la asistencia letrada para la práctica de dicha diligencia.

Respecto al tiempo que se tardó en avisar al Letrado que se alega por la representación de Herminio , no es cierto que fuera un tiempo excesivo, teniendo en cuenta las circunstancias, y que, como se ha dicho, no era necesaria la presencia de Letrado para la práctica de las diligencias de entrada y registro. Así Herminio fue detenido a las 10'45, hora peninsular, según consta en las diligencias de la Guardia Civil (folio 2137 Tomo IX, 2ª parte), y después hubo que solicitar del Juzgado de Instrucción de Las Palmas autorización de entrada y registro respecto a su domicilio en Madrid y a la taquilla y mesa de la Guardia Civil, esperar a que dicho Juzgado resolviera, y que remitiera un exhorto al Juzgado de Instrucción de Madrid, y éste llevara a cabo las diligencias de entrada y registro autorizadas, comenzando, según consta en el acta extendida por la Secretaria Judicial el registro del domicilio a las 16'50 horas, finalizando a las 17'40 horas (folios 2172 y ss Tomo IX, 2ª parte). El registro de la mesa y taquilla del referido acusado en las dependencias de la Guardia Civil en la calle Guzmán el Bueno comenzó a las 19'00 horas, según aparece también en el acta extendida por la Secretaria Judicial (folios 2127 y ss Tomo IX, 2ª parte) sin que en ésta conste la hora en que terminó, pero en todo caso, teniendo en cuenta que como aparece en el acta de declaración policial de Herminio el mismo estaba declarando a las 20'50 horas (folio 2149, Tomo IX, 2ª parte) asistido de Letrado, no parece que se tardara mucho en avisar a éste sino todo lo contrario.

En lo que se refiere a que la práctica de las diligencias se llevara a cabo por funcionarios diferentes que los que se hicieron constar en las diligencias policiales, según alega la defensa de Herminio , hay que decir que lo que consta en el atestado es que el Ilmo. Sr. Coronel Jefe del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil ordena a los agentes con números de identificación personal NUM016 y NUM017 como Instructor y Secretario de las diligencias en Madrid, no para que asistan a los Secretarios Judiciales en los registros, sin que en el auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas se especifique qué funcionarios en concreto, del Servicio de Asuntos Internos deban acudir a realizar el registro y sin que tenga relevancia alguna pese a las veces que se reitera en el acto del juicio que, en lugar del segundo de los agentes citados, esto es el NUM017 , acuda el NUM018 puesto que el primero sí coincide.

Por último, respecto a que en primer lugar se registrara el domicilio y después la mesa y la taquilla de Herminio en las dependencias de la Guardia Civil ninguna importancia tiene para este Tribunal el orden en el que se llevaran a cabo tales diligencias, independientemente de la valoración que se pueda realizar, en su caso, de los efectos encontrados en las mismas, puesto que dicho orden puede tener muchas explicaciones habida cuenta de que las diligencias se practicaban en presencia de los Secretarios Judiciales de dos Juzgados diferentes, el de guardia de Fuenlabrada y el de Madrid, quienes incluso pudieron disponer cuál de ellas se practicaba primero o porque se entendiera que en las dependencias de la Guardia Civil no había problema de que se pudieran ocultar efectos antes de la práctica de los registros, no pudiendo en consecuencia acogerse ninguna de las argumentaciones de la defensa de Herminio , a las que se adhieren otros Letrados, y por las que se entiende que se debería decretar la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas.

Por el Letrado de Juan Francisco alega igualmente vulneración del derecho fundamental del mismo a estar presente en la entrada que se practicó en el domicilio de éste en Madrid, al que debió de ser trasladado para asistir a dicha diligencia aunque se encontrara en Galicia. Ciertamente, resulta más conveniente para la práctica de la diligencia de entrada y registro el que esté presente en la misma el propio imputado, y así lo interpreta la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. puesto que en sentencias como la de 27 de enero de 2009 se recuerda que dicha Jurisprudencia viene entendiendo que si el registro se efectúa sin la presencia del imputado, y su resultado es después utilizado como prueba de cargo, éste puede ver afectado su derecho a la contradicción. No obstante, en esta misma sentencia se cita otra como la de 8 de abril de 2008 , en la que se dice "En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569 . Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )".

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC núm. 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)".

La consecuencia de lo anterior, lógicamente, en aplicación al supuesto que nos ocupa es que de entenderse que Juan Francisco debía de haber estado presente en el registro que se realizó en su domicilio en Madrid y en el taller o establecimiento de venta de vehículos que regenta en esta ciudad y que pese a ello y a estar detenido no fue trasladado a tales efectos desde Lalín hasta Madrid, lo conclusión no sería la nulidad del registro sino que, al no haberse realizado tal diligencia con la debida contradicción, su resultado podría ser objeto de prueba en el acto del juicio oral.

Sin embargo, la misma Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 22 de febrero de 2010 , en un supuesto similar al presente, en el que en la misma fecha se había dictado auto que autorizaba la entrada y registro en tres viviendas afectadas, por razones de eficacia y utilidad de la medida, y en el que una de las viviendas se encontraba a centenares de kilómetros del lugar en el que el imputado había sido detenido, recuerda lo mantenido en otra sentencia de la misma Sala 2ª, la sentencia 991/2007 de 16 de noviembre , que trae a colación "la STC 219/2006, 3 de julio , en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 , y 309/1994 ; AATC 349/1988 , 184/1993 , 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4 ; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 11)". En concreto respecto a la ausencia de los imputados en el momento de practicar la diligencia de entrada y registros, se afirma que la presencia de dos testigos y (en ese caso) "de uno de los imputados en el momento de practicar la diligencia, unida a la distancia que separaba los domicilios objeto de la intromisión, hacían más que razonable la forma en que tal acto de investigación se llevó a efecto. Sea como fuere, la presencia del detenido - decíamos en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre - se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. (...) La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio , que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro...La ejecución del registro se efectuó, pues, acorde con la Ley. La ausencia del detenido estaba justificada porque se encontraba en una ciudad distante, lo que hacía razonablemente imposible su presencia, so riesgo de perjudicar la investigación y el auto fue notificado al morador presente".

En el presente caso según obra a los folios 546 y ss. de las actuaciones (Tomo III), la detención de Juan Francisco se produce el 30 de octubre de 2000 a las 10 horas cuando salía de su vivienda sita en la RUA000 nº NUM019 - NUM020 de Lalín (Pontevedra) y la de Rodolfo el mismo día sobre las 12`20 horas cuando se dirigía a la misma vivienda. El Instructor de las diligencias ese mismo día solicita autorización judicial para la entrada y registro en la referida vivienda de Lalín así como en la de la CALLE000 nº NUM015 , NUM021 , NUM022 de Madrid, domicilio en esta Capital de Juan Francisco , y en los Talleres Ecuador, sitos en la Plaza República Ecuador nº 6, bajo de Madrid que explotaba Juan Francisco , lo que es autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín en auto de esa misma fecha (folios 487-491, Tomo III) en el que se acordaba la realización simultánea de las diligencias autorizadas a partir de las 13 horas de ese mismo día, encomendando la práctica de la que debía de realizarse en Lalín a la Secretaria Judicial de ese Juzgado, y librar exhorto al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de los de Madrid a fin de que llevara a cabo las diligencias de entrada y registro en los otros dos inmuebles. Teniendo en cuenta que, según obra al folio 548 (Tomo III) la solicitud se realizó ante el Juzgado de Instrucción de Lalín a las 11 horas, es evidente la imposibilidad de que Juan Francisco fuera trasladado desde Lalín (Pontevedra) hasta Madrid, a varios centenares de kilómetros de distancia por tanto, para la práctica de las diligencias acordadas a las 13 horas, siendo acertado al entender de este Tribunal el que las entradas y registros se realizaran de manera inmediata a la detención de los referidos imputados y simultáneamente en los dos sitios con la finalidad de que no pudiera alterarse el resultado de las mismas.

Como aparece al folio 557 (Tomo III) de las actuaciones la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la RUA000 nº NUM020 de Lalín (se interesó y acordó para el nº NUM019 - NUM020 , pero el primero pertenecía a otra persona por lo que no se practicó allí), se llevó a cabo en presencia del detenido Rodolfo y de Milagros , madre del primero y esposa de Juan Francisco . Ante la imposibilidad del traslado, como se ha dicho de éste a Madrid en tan breve espacio de tiempo, el registro en el domicilio de Juan Francisco , sito en la CALLE000 nº NUM015 , NUM021 - NUM022 de Madrid se realizó por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid que se encontraba en funciones de guardia, y en presencia como testigos de Luis Andrés , encargado de Talleres Ecuador, propiedad de Juan Francisco , y de otro empleado de dicho establecimiento, Camilo . La diligencia en el referido taller se practicó por el Oficial habilitado del mismo Juzgado y a presencia igualmente de dos empleados del establecimiento Marcial y Luis Miguel , cumpliéndose en ambas por lo tanto lo dispuesto en el art. 569 de la L.E.Cr ..

De lo anteriormente expuesto hay que decir que no se aprecia que concurra la vulneración de derechos fundamentales que se alega como causa de nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en las presentes actuaciones como cuestión previa, sin perjuicio de la valoración que se realice, como prueba del resultado de dichos registros domiciliarios.

CUARTO.- También alega la defensa de Herminio vulneración de derechos fundamentales por obtención ilegítima de pruebas ya que se toma declaración a determinadas personas como testigos, convenciéndolas de que declaren en tal calidad y después pasan a tener la condición de imputados como es el supuesto de Ramona . Afirma además que pese a que estaban personados en las actuaciones desde el principio no se les ha emplazado para la práctica de diligencias, ni siquiera se les ha citado para las declaraciones que se llevaron a cabo ante el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid pese a que se había levantado el secreto del sumario, y no se les ha notificado la inhibición de un Juzgado a otro pese a estar personado. Igualmente mantiene que había más personas imputadas y que posteriormente a algunos no se les acusa y a otros sí, lo que a su entender le produce indefensión.

La defensa de los Sres. Juan Francisco alega igualmente vulneración de derechos fundamentales remitiéndose a los escritos presentados en el procedimiento tanto ante el Juzgado de Lalín el 24 de agosto de 2001, y otros posteriores, los presentados ante el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y el que se presentó ante esta Sala el 30 de noviembre de 2008. Mantiene que se ha vulnerado el art. 24 de la C.E . porque se ha negado la intervención de las defensas en las diligencias practicadas, no ha obtenido respuesta a su proposición de práctica de diligencias o le han sido éstas denegadas, se ha dejado la instrucción de la causa en manos de la Guardia Civil, sin intervención de las partes.

El Letrado de Ramona afirma que se ha vulnerado el derecho de defensa de la misma y se han obtenido pruebas de manera ilegítima ya que se le obliga a hacer una declaración y a entregar los equipos informáticos y en atención a ello luego se la imputa en el procedimiento. Se mantiene por esta parte que dicha declaración es nula y dicha nulidad debe de expandirse al resto del procedimiento de conformidad con lo preceptuado en el art. 11 de la L.O.P.J . ya que no se le ofreció a la acusada asistencia letrada, obligatoria y preceptiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 767 de la L.E.Cr . desde el momento en que de su declaración se desprende la presunta comisión de un delito.

Las defensas de Gracia y de Marí Juana solicitan también la nulidad de las pruebas obtenidas a partir de la declaración de Ramona por la forma en que se practicó la misma.

La Letrada de Justo y Luis Enrique mantiene igualmente la nulidad de las pruebas obtenidas y porque se han "caído" de la causa una serie de imputados que pasan a ser testigos sin que se sepa por qué. Además afirma que existe vulneración de los derechos de sus defendidos por la manera en que se llevaron a cabo las declaraciones de los mismos, bajo presiones relativas a la condición de guardias civiles de miembros de su familia, pretendiendo que declararan sin abogado, resaltando también la presencia de la fuerza instructora en las declaraciones judiciales.

En relación con esta misma cuestión el Letrado de Eduardo mantiene que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial porque las directrices de la instrucción del procedimiento las marcaba la Guardia Civil.

La defensa de Estela entiende que se ha producido una instrucción militar, en la que las partes no han tenido intervención alguna, excluyéndolas del acceso a las diligencias por lo que interesa especialmente la nulidad de la declaración de su defendida afirmando que la misma fue retenida sin que su familia supiera de su paradero, siendo obligada a declarar por el instructor de la Guardia Civil.

Las defensas de Gonzalo , Argimiro y Fermín y de Emilio se adhieren a las anteriores manifestaciones, alegando la primera igualmente la nulidad de las declaraciones prestadas como testigos, sin presencia de Letrado, cuando de dichas declaraciones surge la posterior inculpación.

El Ministerio Fiscal afirma que la noticia criminis parte de la declaración de Ramona pero luego esta declaración se va corroborando por el resultado de las diligencias practicadas. La instrucción está judicializada y la mayoría de las declaraciones se llevan a cabo en presencia judicial y del Ministerio Fiscal, debiendo de valorarse toda la prueba en su conjunto. Mantiene que se ha acusado a aquéllas personas respecto de las cuales había indicios suficientes, dejándose fuera a otras respecto de las que no era así pese a las sospechas que pudieran existir.

Respecto a todas estas cuestiones habría que comenzar por decir que en cuanto a que no se les haya emplazado a las partes para la práctica de diligencias, hay que recordar la queja constante de las defensas respecto a la excesiva duración de la instrucción del procedimiento, y que, como se ha expuesto con anterioridad, el secreto de las actuaciones se levantó el 31 de diciembre de 2001 por lo que es evidente que, desde esa fecha y hasta el 7 de marzo de 2006 en que por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado han tenido todas las partes tiempo suficiente de alegar la nulidad de actuaciones o de interesar la práctica de diligencias, por lo que no puede admitirse en este momento que mantengan que procede la nulidad de las actuaciones por una situación de supuesta indefensión que no es cierta y que, en todo caso habrían consentido. La defensa de los Sres. Juan Francisco interesó efectivamente una nulidad de actuaciones que le fue desestimada, como ya se expuso, ya que interpuso recurso de apelación contra el auto de 28 de septiembre de 2006 , que fue resuelto, junto con el de otros acusados, por auto de 4 de mayo de 2007 de la Sección 23ª de esta Audiencia, en el que desestimándose la práctica de las diligencias interesadas por los motivos que constan en dicha resolución se le indicaba que en su caso podría proponer las pruebas que estimara pertinentes para el acto del juicio oral, por lo que ninguna indefensión se le ha causado con ello.

En lo que se refiere a que determinadas personas tuvieran la condición de imputados y con posterioridad no se incoara contra ellos procedimiento abreviado, no se abriera el juicio oral y no se les acuse, en primer lugar hay que decir que no parece que ello pueda afectar a los derechos de quienes sí se ven acusados en el presente procedimiento, salvo la curiosidad o sospechas que mantienen de la razón por la que se produjo esta situación. El T.C. en sentencia de la Sala 1ª de 13 de marzo de 2006 entiende, en un recurso interpuesto por la propia persona no procesada que interesaba que se dictara un auto de sobreseimiento que la decisión del Tribunal de que el auto de sobreseimiento sólo procede legalmente a partir de una interpretación literal del art. 637.3 LECrim , cuando el inicialmente imputado ha sido con posterioridad procesado, es "el resultado de una labor de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria que no sólo no puede considerarse arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, sino que, además, es plenamente coherente con los fines propios de la conformación de la relación jurídico-procesal en los procedimientos penales y ha sido adoptada ponderando en el caso concreto que con la misma no se abocaba al recurrente a una situación de indefinición procesal que hubiera resultado contraria a su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que tomaba como presupuesto, precisamente, la existencia de un previo pronunciamiento judicial expreso y firme que hubiera puesto fin a su situación de imputación y, por tanto, a su sujeción al procedimiento penal" concluyendo que no se producía vulneración alguna del derecho fundamental invocado por el recurrente.

En el presente supuesto, en el que los que realizan la alegación no son aquéllos respecto de los que, en su caso, debía de haberse acordado el sobreseimiento de las actuaciones, por no haberse dirigido finalmente contra ellos la imputación en el auto de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado, no puede entenderse qué derecho fundamental les puede haber sido vulnerado, que pudiera producir nulidad de actuaciones. El Magistrado- Juez de Instrucción nº 33 de Madrid dictó el auto citado de 7 de marzo de 2006 (folios 3935-3938, Tomo XVIII) respecto a aquéllas personas que entendía que existían indicios de criminalidad por su participación en los hechos objeto del procedimiento, y tras los recursos que se formularon contra esa resolución, resueltos por la Sección 23ª de esta Audiencia, se formularon las acusaciones y se abrió el juicio oral por lo que no se aprecia irregularidad alguna en relación con las partes que la alegan desestimándose por lo tanto las manifestaciones que se realizan en este sentido.

QUINTO.- También se plantea, como se ha dicho, por las defensas la cuestión relativa a la toma de declaraciones en las diligencias policiales en calidad de testigos, que, a partir de las mismas, adquieren la condición de imputados. En especial se mantiene que la declaración de Ramona , en las diligencias policiales debe declararse nula y que dicha nulidad debe aplicarse a todas las actuaciones que se han llevado a cabo como consecuencia de la misma. Su Letrado afirma que se ha vulnerado el derecho de defensa de la misma y se han obtenido pruebas de manera ilegítima ya que se le obliga a hacer una declaración y a entregar los equipos informáticos y en atención a ello luego se la imputa en el procedimiento. Se mantiene por esta parte, como ya se expuso anteriormente, que dicha declaración es nula y dicha nulidad debe de expandirse al resto del procedimiento de conformidad con lo preceptuado en el art. 11 de la L.O.P.J . ya que no se le ofreció a la acusada asistencia letrada, obligatoria y preceptiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 767 de la L.E.Cr . desde el momento en que de su declaración se desprende la presunta comisión de un delito.

Del examen del procedimiento se desprende que el 31 de agosto de 2000, según aparece al folio 1848 (Tomo IX 1ª parte) se inicia la tramitación de una "Información reservada" por la Comandancia de Las Palmas, en la que en el acuerdo de exposición de hechos e inicio del procedimiento (folio 1849 y ss.) se dice que a mediados del mes de julio una persona desconocida había introducido en los buzones de correos de los pabellones oficiales de la Comandancia unos panfletos en los que se mantenía que existían irregularidades en las oposiciones al Cuerpo de la Guardia Civil citando nombres de personas implicadas en hechos como falsificación de documentos oficiales o para permitir o prohibir el acceso de aspirantes a cambio de premios o favores de tipo económico o sexual. Además se afirma que paralelamente a esto se tuvo conocimiento de un rumor de que Ramona mantenía relaciones sexuales con un guardia civil cuyo nombre aparecía en el referido panfleto como uno de los autores de las irregularidades, y al que no afecta esta sentencia, que ella se había presentado a la convocatoria de las pruebas de acceso, aprobando la prueba de conocimientos pero suspendiendo en las físicas, y que el 25 de agosto se había producido un enfrentamiento entre el marido de Ramona y el hijo del referido guardia civil presuntamente implicado.

Como consecuencia de ese incidente el guardia Jose Ángel , esposo de Ramona había comparecido el día 31 de agosto ante el Instructor de la "Información reservada" explicando que la disputa se debía a que el hijo del citado guardia civil le imputaba a él la distribución de los panfletos, y en la que, según se mantiene en ese acuerdo el citado guardia Jose Ángel explicaba como el padre había actuado para que su esposa pudiera ingresar en la Guardia Civil, manifestando que ésta estaba dispuesta a relatar lo ocurrido y que era mejor que lo hiciera ella, acordándose por el Instructor citar a Ramona al objeto de oírla en manifestación. El acta de manifestación de Ramona se realizó el día 1 de septiembre de 2000, a la realmente extraña hora de las 2'24 horas, y en esa "manifestación" la referida acusada, supuestamente reconoce, según se dice de manera totalmente voluntaria, el haber aceptado recibir ayuda para acceder a la Guardia Civil, tanto para la realización de las pruebas físicas como para la de las pruebas culturales, explicando la forma en que recibió dicha ayuda, y entregando, al día siguiente, los documentos que acreditaban los hechos por ella expuestos.

A partir de dicha información se instruyeron, el 11 de septiembre de 2000, según consta a los folios 1755 y ss. (Tomo IX 1ª parte) las Diligencias 91/00 por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil por la supuesta comisión de los delitos de revelación de secretos y de informaciones reservadas, tráfico de influencias y falsificación de documentos, en las que se practican diligencias con Ramona , sin que la misma tenga la calidad de imputada, sino la de testigo o denunciante, como un reconocimiento fotográfico de Herminio , y una manifestación o comparecencia de la referida acusada, ratificando lo que había manifestado en el acta del día 1 de septiembre de 2000.

También se incluyen en ese atestado diligencias de reconocimiento fotográfico de Herminio realizado por Héctor , padre de Gracia , a quien Ramona había nombrado en sus manifestaciones como presunta beneficiaria también de las supuestas irregularidades, y comparecencia del mismo realizando declaración sobre esos hechos, así como de Juan Enrique , padre de Marí Juana , a la que Ramona también había mencionado en el mismo sentido que a Gracia , siendo estas declaraciones al parecer en calidad de testigos. En esas diligencias constan como anexos, entre otros, la información reservada, y los documentos aportados en la misma supuestamente por Ramona .

A continuación en diligencias nº 92/00 ampliatorias de las nº 91/00, incoadas el 25 de septiembre de 2000, (folios 2131 y ss. Tomo IX 2ª parte), por la supuesta comisión de delitos de revelación de secretos y de informaciones reservadas, y tráfico de influencias, se hace constar que en el momento de la detención de Herminio se le encontraron en el interior de su cartera personal dos fotografías de Estefanía y de Casilda , y se recibe declaración a Herminio como detenido en presencia de Letrado.

En el curso de estas diligencias es en las que se procede a la detención de Herminio y en la que se solicita autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio del mismo y en las taquillas, armarios, mesas de despacho de Herminio en las dependencias de la Dirección General de la Guardia Civil de la calle Guzmán el Bueno de Madrid, lo que se autoriza por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas por auto de 25 de septiembre de 2000 , diligencias que como se ha expuesto con anterioridad se practican por los Juzgados de Instrucción de guardia de Fuenlabrada y de Madrid, hallándose en la mesa de Herminio , unos exámenes, supuestamente alterados de Casilda y de Emilio .

Posteriormente, en otras diligencias ampliatorias de las anteriores, las 93/00, incoadas el 27 de septiembre de 2000, (folios 2101 y ss. Tomo IX 2ª parte) por la supuesta comisión de delitos de revelación de secretos y de informaciones reservadas, tráfico de influencias y falsificación de documentos, igualmente se recibe declaración a Gracia , ahora acusada también en este procedimiento, en calidad de testigo según consta a los folios 2108 y siguientes (Tomo IX 2ª parte) en relación con la presunta ayuda que había recibido en los exámenes de la Guardia Civil a los que se había presentado, practicando la misma de idéntica forma un reconocimiento fotográfico de Herminio .

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria recibe declaración en calidad de testigo a Ramona , informándole expresamente de la obligación de decir la verdad, y de la posible comisión, en caso contrario, de un delito de falso testimonio (folio 2268, Tomo IX, 2ª parte), el 19 de febrero de 2001, y a continuación en auto de 7 de marzo de 2001 se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín .

El 17 de octubre de 2000 se instruyen las diligencias 102/00 (folio 521 y ss, Tomo III de las actuaciones), sin que se haga constar que sean ampliatorias de ninguna otra, en las que se procede a la detención de Juan Francisco y Rodolfo , que se entregan el 31 de octubre de 2000 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín y en virtud de las cuales se interesa del referido Juzgado autorización para practicar diligencia de entrada y registro en los domicilios de ambos detenidos en Lalín y en Madrid así como en el taller de reparación y compraventa de vehículos del primero en esta ciudad.

En las referidas diligencias, tras realizarse una breve referencia al resultado de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín se incluye, en los folios 3 a 5 de las actuaciones el resumen de las diligencias practicadas como consecuencia de la Información reservada de la Guardia Civil de Las Palmas y de las manifestaciones realizadas en la misma supuestamente por Ramona . Después en los folios 6 a 12 de estas diligencias se hace un detallado análisis de las conversaciones telefónicas mantenidas por los Sres. Juan Francisco en relación con los hechos investigados, y en el folio nº 12 se recuerda el hallazgo en la cartera de Herminio en el momento de su detención de una fotografía de Casilda y de las gestiones practicadas respecto a la misma en relación con su acceso a la Guardia Civil en el año 1997 haciendo constar que en su expediente aparecía un certificado emitido por D. Eduardo en calidad de director técnico del Colegio Cumbre, continuándose en los folios siguientes con el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas. Además se practican gestiones para la comprobación de la titulación de Casilda , se analizan los efectos intervenidos en las entradas y registros realizadas en los domicilios de Juan Francisco y Rodolfo y se recibe declaración a los mismos, tras su detención en calidad, lógicamente de imputados y con la asistencia de Letrado, acogiéndose los dos a su derecho a no prestar declaración.

En fecha 30 de octubre de 2000 (folios 1018 y ss, Tomo V de las actuaciones), en Diligencias 103/00, se procede a la detención de Eduardo , tras la práctica de gestiones en relación con el certificado hallado en el expediente de Casilda al encontrársele a Herminio en su cartera una fotografía de la misma y aparecer el nombre de la referida en algunas de las conversaciones intervenidas, recibiéndosele declaración a Eduardo en concepto de imputado en presencia de Letrado, prestando declaración también el detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid cuando pasó a disposición del mismo por encontrarse en funciones de guardia.

El 3 de noviembre de 2000 se instruyen, como ampliatorias de las 102/00 y de las 111/00, las diligencias 112/00 (folios 1291 y ss, Tomo VII de las actuaciones), por la supuesta comisión de los delitos de omisión del deber de perseguir los mismos, tráfico de influencias y falsificación de documentos, figurando como imputados Casilda , Gonzalo , Fermín y Genaro , en las que como consecuencia de la práctica de las investigaciones realizadas en el expediente de Casilda , de la que se dice que es guardia civil desde el 2 de noviembre de 1997, se le recibe declaración a la misma el 7 de noviembre de 2000 en calidad de imputada y asistida de Letrado, en Zarauz, en donde estaba destinada. Además se explica en estas diligencias que al haberse encontrado en el registro realizado a Rodolfo copias de certificados supuestamente emitidos por Eduardo relativos, entre otros, a los guardias civiles Gonzalo y Fermín quienes habrían ingresado en la Guardia Civil el 2 de noviembre de 1997, apareciendo además el segundo presuntamente en alguna conversación telefónica intervenida, se les recibió declaración a ambos como imputados con asistencia Letrada, a Gonzalo en su destino en Gernika el 7 de noviembre de 2000, y a Fermín en San Salvador de Cantamuda (Palencia) el 8 de noviembre de 2000, el cual se acogió a su derecho a no declarar.

El 9 de enero de 2001 se instruyeron diligencias 11/01 ampliatorias de las anteriores, (folios 1557 y ss. Tomo VIII) por presunto delito de falsificación, según se hace constar, en las que se expone que como consecuencia de que en la entrada y registro practicada en el domicilio de Rodolfo se encontró un bloc en el que aparecía una anotación " Noelia 500.000" se realizaron gestiones averiguando que Argimiro era un guardia civil que ingresó en el cuerpo el 5 de octubre de 1999 siendo destinado a Tías-Lanzarote y en cuyo expediente aparecían dos fotocopias de una certificación supuestamente expedida por Eduardo como director técnico del Colegio Cumbre, por lo que se le recibió declaración como imputado en su destino el 9 de enero de 2001 en presencia de Letrada, acogiéndose a su derecho a no prestar declaración en tal concepto.

El 13 de febrero de 2001 (folios 1670 y ss Tomo VIII) se instruyen diligencias 21/01 ampliatorias igualmente de las anteriores en las que se expone que tras las investigaciones realizadas en relación con Casilda , Eduardo , Gonzalo y Fermín se procedió a una revisión de expedientes obrantes en la Guardia Civil encontrando en los de Luis Enrique , guardia civil de Humanes (Madrid) y en el de Justo certificados expedidos supuestamente por Eduardo como director del Colegio Cumbre en mayo de 1999, practicándose gestiones relativas a los estudios de los mismos como consecuencia de las cuales se le recibió declaración al segundo como imputado el 19 de febrero de 2001 en Valdemoro, en presencia de Letrado, acogiéndose al derecho a no declarar, y a Luis Enrique en Fuenlabrada en presencia de Letrada el mismo día negando la comisión de los hechos que se le imputaban.

En diligencias 22/01, instruidas el 27 de febrero de 2001, ampliatorias de las 91/00, 93/00 y 102/00, folios 2351 y ss. Tomo X, se relata, en principio, el resultado de las intervenciones telefónicas y las conversaciones que se entienden incriminatorias entre Herminio y Luis María Teniente de la Guardia Civil destinado en el Destacamento de Tráfico de Las Palmas de Gran Canaria, poniendo a continuación dichas conversaciones en relación con las diligencias practicadas como consecuencia de la denuncia de Ramona . Después se analizan en las mismas diligencias conversaciones mantenidas por Juan Francisco y su hijo Rodolfo con miembros de la Guardia Civil como el sargento Gumersindo , el guardia civil Hortensia , Horacio , padre del cabo primero Genaro , el guardia civil Juan Manuel , el alférez de la Guardia Civil Ambrosio , el sargento del mismo cuerpo Raimundo , el comandante Doroteo , el guardia civil Bruno y el Teniente antes citado Luis María , a todos los cuales, por su presunta participación en los hechos investigados al tener supuestamente relación con Herminio y los Sres. Juan Francisco se les recibió declaración, en los diferentes lugares en los que residían como imputados con asistencia de Letrado, con información de los derechos que en tal calidad tenían, acogiéndose algunos de ellos al de no prestar declaración.

Posteriormente, sin embargo, se instruyen en fecha 14 de marzo de 2001, las diligencias 41/01, ampliatorias de las 102/00, que constan a los folios 2446 y siguientes de las actuaciones, Tomo XI, en las que tras realizar un análisis del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, se recibe declaración en calidad de testigos a personas que aparecen en las mismas como presuntos partícipes de las supuestas irregularidades en las pruebas para acceso a la Guardia Civil. Entre estas personas, que como se ha dicho declararon en estas diligencias en calidad, nuevamente, de testigos, se encuentra la ahora acusada, Estela , la cual, según se refleja en el folio 10 de las diligencias, folio 2458 de las actuaciones, habría mantenido una conversación con Rodolfo relativa a los hechos investigados. Pese a ello se la recibe declaración como testigo el 22 de marzo de 2001 en las dependencias de Regimiento de Artillería Antiaérea de Ferrol en el que Estela prestaba sus servicios como soldado profesional del Ejército de Tierra. Después se la requiere para que realice un reconocimiento de inmuebles sitos en Lalín y en Baeza, trasladándola a tal efecto desde Ferrol a dichas localidades, todo ello, según se hace constar de manera libre y voluntaria y en calidad al parecer de testigo, conduciéndola después a Valdemoro para prestar una declaración ampliatoria en el mismo concepto, todo lo cual se realizó entre el 22 y el 28 de marzo de 2001. Posteriormente el 24 de abril de 2001 se la vuelve a requerir a Estela para que realice un reconocimiento fotográfico de una persona, según consta en las mismas diligencias, manteniéndose en todo momento su condición de testigo.

El 10 de mayo de 2001 se instruyen diligencias 51/01, folios 2981 y ss Tomo XV (ver 2984 y ss) en las que se hace una exposición de las diligencias practicadas, incluyendo un análisis de los efectos informáticos depositados "voluntariamente" por Ramona en la información reservada 82/00.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín recibe declaración en calidad de imputados según consta a los folios 3226 y siguientes de las actuaciones a las personas contra las que se dirigía principalmente la investigación, en septiembre de 2001, y entre ellas a Ramona , la cual, una vez advertida de tal condición y de los derechos que como consecuencia de ello le correspondían, y asistida de Letrado se negó a prestar declaración. Posteriormente la misma imputada en declaración judicial de 27 de junio de 2002 (folios 3468 y ss. Tomo XVII de las actuaciones) sí quiso declarar sobre los hechos no ratificando sus declaraciones prestadas en las diligencias policiales y negando que las mismas las hubiera realizada ella voluntariamente. También se recibió declaración por el Juzgado de Instrucción de Lalín en calidad de imputados y con asistencia letrada a Gracia y a su padre Héctor (folios 3496 y ss.), a Marí Juana y su padre Fulgencio (folios 3555 y ss.) y a Estela (folios 3502-3504) de las actuaciones. Respecto a las que luego han resultado acusadas en este procedimiento de los anteriores, Gracia no reconoció la participación en los hechos que se le imputaban, Marí Juana no quiso prestar declaración y Estela rectificó sus anteriores declaraciones alegando que había sido coaccionada y amenazada para realizarlas.

Respecto a todo lo anteriormente expuesto hay que comenzar por decir que el art. 767 de la L.E.Cr ., que se alega por alguna de las defensas en el acto del juicio en relación con la presente cuestión, en su actual redacción, conforme al cual "Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado" no estaba en vigor cuando se recibió declaración como testigo y denunciante a Ramona en las diligencias policiales, e igualmente en calidad de testigo a Gracia (y a su padre y al de Marí Juana ) así como a Estela ya que dicha redacción fue introducida por la L. O. 38/02 de 24 de octubre de 2002 que entró en vigor el 28 de abril de 2003 , que estableció en consecuencia como preceptiva la asistencia letrada a cualquier persona desde que resultara una imputación delictiva contra la misma, aunque no estuviera detenida, como sucedía con anterioridad, por lo que no es de aplicación al presente supuesto.

Así se indica en el auto del T.C. de 26 septiembre 2005 en el que se recuerda que hasta la entrada en vigor del referido precepto en la fecha indicada, "la obligación de proveer de letrado de oficio si no lo designaba el interesado sólo alcanzaba a los supuestos de detención o cuando fuera necesaria (art. 788 L.E.Cr ., en redacción anterior), lo que en el procedimiento abreviado se produce en el trámite de escrito de defensa regulado en el art. 791 L.E.Cr . (antigua redacción). Hasta entonces la asistencia letrada constituye un derecho renunciable si no se está detenido o preso", pero es evidente que, para poder renunciar a dicha asistencia, la persona contra la que se va a dirigir la imputación debe ser informada de ello y de los derechos que le asisten en tal concepto, entre los mismos el derecho a contar con asistencia letrada en su declaración.

Sí estaba en vigor en ese momento, sin embargo, el art. 118 de la L.E.Cr . que establece el derecho de toda persona a quien se impute un acto punible a ejercitar el derecho de defensa, y conforme al cual desde que de cualquier actuación procesal resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, ésta será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados, disponiendo además la designación de Letrado, por el propio inculpado, o bien de oficio, "cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos" .

Y por supuesto también estaba en vigor el art. 24 de la C.E. recogido como derecho fundamental en el Capítulo II, Título Primero de nuestra Carta Magna, que, entre otros, en su párrafo segundo reconoce el derecho de toda persona a ser informada de la acusación formulada contra ella, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí misma, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

Por ello, ya en la sentencia del T.C de 19 de abril de 1993 se recuerda que no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1 y 2 LECr .), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECr .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE , y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" (art. 11.1 LOPJ )".

Por todo ello y si bien es cierto que tal como se recoge en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, de fecha 28 de noviembre de 2006 "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", para ello es preciso que efectivamente se hayan obtenido de forma válida, y en reiterada Jurisprudencia tanto del T.C. como de la Sala 2ª del T.S. como se recoge en la STS 349/2002, de 22 de febrero "se concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que refiere a las declaraciones autoincriminatorias en esa sede, no ratificadas posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo, siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

-1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

-2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

-3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma".

En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 6 noviembre 2009 de igual manera se afirma categóricamente que "La previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de la validez de la declaración autoinculpatoria prestada en sede policial, sin la cual esa declaración carece de virtualidad alguna, y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso... " y que "la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica...

En esta línea, la Sentencia 541/2007 de 14 junio , que se apoya en la Sentencia 1106/2005 del 30 septiembre ya dijo que: "Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 , pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso".

En aplicación de la anterior doctrina, en la citada sentencia de 6 de noviembre de 2009, la Sala 2ª del T.S . niega validez a las manifestaciones autoinculpatorias del acusado que acudió al llamamiento que se le hizo para que se dirigiera al cuartel de la Guardia Civil, en el que fue interrogado sobre su intervención en los hechos delictivos investigados, dando una respuesta autoinculpatoria, ya que dicha declaración se practicó sin que previamente se le informara de los derechos que le asistían a guardar silencio o no contestar alguna pregunta, a no declarar contra sí mismo, y a designar abogado.

En ese supuesto, ante la respuesta del interrogado reconociendo su participación en los hechos se hizo constar que "en vista de las respuestas del manifestante, en este momento se interrumpe la manifestación y se procede a la detención y lectura de derechos del mismo, como presunto autor de un supuesto delito de incendio, dando a continuación aviso al letrado de oficio para toma de manifestación en calidad de detenido" y después de la diligencia de detención y lectura de derechos, ya con asistencia letrada, se realizó una nueva declaración y nuevo interrogatorio, en el cual el imputado negó toda intervención en los hechos imputados, concluyendo la Sala 2ª que las primeras manifestaciones carecen de validez por incumplimiento de las exigencias legales.

En el presente supuesto, aunque como se ha dicho no fuera preceptiva la asistencia de Letrado en los supuestos en que la persona imputada no estaba detenida, siendo renunciable el derecho a tal asistencia, lo que es evidente es que si del interrogatorio a una persona implicada en los hechos se desprendía una posible responsabilidad penal de la misma, no resultaba procedente que la declaración se le recibiera en calidad de testigo, sino de imputado con información de los derechos que en tal concepto le asisten, entre ellos el de asistencia Letrada y el de guardar silencio y no confesarse culpable reconocidos en el art. 24 de la CE , y en el supuesto de que iniciada la declaración como testigo las respuestas del interrogado tengan un carácter autoinculpatorio, lo procedente es, ahora, y lo era también en ese momento, suspender dicha declaración prestada en calidad de testigo y comenzar a realizarla con la condición de imputado y con los derechos que en tal concepto le asisten. Lo contrario supone, como se ha dicho, una vulneración de un derecho fundamental que hace que dicho medio de investigación sea nulo y como consecuencia de ello también lo sean todas las actuaciones que del mismo se deriven, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la L.O.P.J . conforme al cual "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 8 de abril de 2010 entiende "que con el uso del mencionado adverbio -"indirectamente"- este art. 11.1 LOPJ reconoce la aplicación en nuestro derecho positivo de las conocidas teorías de los "frutos del árbol envenenado" o "efecto dominó" que se produce cuando se trata de ilicitud en la obtención de alguna prueba por lesión de un derecho de orden fundamental, en cuanto reconocido como tal en nuestra Constitución. En la sentencia de la misma Sala de 1 de marzo de 2010 se procede a la absolución de los acusados por entender que ante la afectación de un derecho fundamental, del que se desprende la nulidad, existe una correlativa expansión al resto del material probatorio, conforme exige el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ha quedado infectado de nulidad, y las pruebas han de tenerse por nulas, al estar viciadas de vulneración constitucional. De idéntica manera en la sentencia de la misma Sala de 16 febrero 2010 , en la que se cita otra de 16 de diciembre de 2009 , se recuerda que las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales están afectadas por la prohibición de valoración que resulta ya del mismo reconocimiento de los derechos fundamentales en la Constitución y de la necesidad de protección eficaz de los mismos y que expresamente aparece recogida en el artículo 11.1 de la LOPJ . ...En consecuencia la condena de los recurrentes, incluido quien no alegó la vulneración del derecho, así como quien se adhirió a los recursos interpuestos vulnera el derecho a la presunción de inocencia, que, como hemos reiterado, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley " .

En aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto es evidente, en primer lugar y sin ninguna duda para este Tribunal, que es nula de pleno derecho la toma de declaración que se realiza a Ramona en las Diligencias 91/00 en calidad de testigo o denunciante, tanto la denominada "acta de manifestación" que se le recibe en la Información reservada y que se adjuntó a dichas diligencias, como la que se le recibe en las propias diligencias policiales, que se instruyen por la presunta comisión de delitos de revelación de secretos y de informaciones reservadas, tráfico de influencias y falsificación de documentos, puesto que en tal manifestación y declaración, la ahora acusada estaría reconociendo su participación en la comisión de todos o alguno de dichos delitos, por lo que nunca se le debió recibir declaración en calidad de testigo, y aún en el caso de que ella compareciera libre y voluntariamente para prestar declaración en el sentido que consta en las referidas diligencias, y con la intención de formular una denuncia por un presunto acoso y agresión sexuales, al advertir el contenido de su declaración, los agentes que practicaban las diligencias debían de haber suspendido la misma, imputar a Ramona por la posible participación en la comisión de los delitos que procedieran, e informarle de todos los derechos que en tal concepto de imputada le asistían, y al no hacerse así tal declaración es nula de pleno derecho, como lo es también las actuaciones que de la misma directamente se derivaron, en primer lugar la entrega por parte de la referida acusada de documentación y elementos informáticos, posteriormente analizados, tal como obra en las actuaciones o el reconocimiento fotográfico realizado respecto a Herminio .

La declaración prestada por Ramona , ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, en concepto también de testigo, y con la advertencia de la obligación de decir de verdad y de las penas que pueden ser impuestas por la comisión de un delito de falso testimonio es por lo mismo también radicalmente nula, debiendo de resaltarse que, como se expuso con anterioridad, cuando a Ramona se la cita por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín para prestar declaración como imputada, informada de los derechos que en tal concepto le corresponden y con asistencia letrada primero se niega a declarar y en la segunda declaración rectifica totalmente las manifestaciones supuestamente vertidas en calidad de testigo.

Pero no sólo serían nulas las declaraciones prestadas por Ramona en calidad de testigo, así como las de otras acusadas que se practicaron de igual manera, y por lo tanto también en concepto de testigos pese a resultar posteriormente acusadas, sino como se ha dicho todas aquéllas que se deriven de dicha diligencia nula por haber sido practicada con vulneración de derechos, por aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J . y de la Jurisprudencia expuesta.

En primer lugar, en las mismas diligencias y como consecuencia directa de la declaración de Ramona se recibió declaración a Héctor y a Juan Enrique , padres de Gracia y Marí Juana , por lo que la acusación que se dirige ahora contra ambas se basa directamente en una prueba nula. Además, en Diligencias 93/00 de 27 de septiembre de 2000, de igual manera a como se realizó con Ramona se le recibe declaración también como testigo a Gracia , pese a que del contenido de la misma podía desprenderse la participación de la interrogada en hechos delictivos, por lo que dichas diligencias son también radicalmente nulas al haberse vulnerado los derechos fundamentales de la referida acusada. Como se expuso con anterioridad cuando Gracia prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción, en calidad de imputada y asistida de los derechos que en tal concepto le asistían negó los hechos y Marí Juana se acogió a su derecho a no declarar.

La cuestión radica en valorar a cuántas diligencias practicadas, y de las que se deriva la imputación de las personas posteriormente acusadas afecta la nulidad anteriormente expuesta por vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la denominada "teoría de los frutos del árbol envenenado" o "efecto dominó" a los que se refiere la Jurisprudencia. Y sin que este Tribunal quiera, como aludía el Ministerio Fiscal en su informe, revalidar títulos de pertenencia a un Cuerpo como la Guardia Civil obtenidos ilegalmente ni autorizar la práctica de irregulares actuaciones que puedan haber sido realizadas para ello, lo que no puede es valorar, en el enjuiciamiento de presuntas responsabilidades penales, prueba que haya sido obtenida sin respeto a los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos de los acusados. Del examen detenido de la manera en la que se fueron practicando las diligencias de investigación de los hechos se desprende que la nulidad a la que se ha hecho referencia afecta a la totalidad de las actuaciones practicadas, puesto que la declaración de Ramona , en calidad de testigo, no es una mera "notitia criminis" como mantiene el Ministerio Fiscal, sino el verdadero origen de todas las diligencias que después se realizaron.

Así, y aunque en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín se inició el procedimiento en el que figuraban como imputados Herminio y Juan Francisco , y en el que en fecha 10 de agosto de 2000 se había autorizado judicialmente la intervención de las comunicaciones telefónicas de los mismos, la detención de ambos y de Rodolfo y entrada y registro en sus domicilios no se produce realmente como consecuencia del resultado de dichas intervenciones telefónicas sino tras la declaración, en las condiciones expresadas, de Ramona .

Las intervenciones telefónicas se dilataron durante muchos meses, pero tan sólo catorce días después de la instrucción de las diligencias 91/00, en diligencias nº 92/00 ampliatorias de las nº 91/00, incoadas el 25 de septiembre de 2000, como consecuencia de la declaración de Ramona , se procede a la detención de Herminio y se realiza, con autorización judicial la entrada y registro en el domicilio del mismo y en las taquillas, armarios, mesas de su despacho en las dependencias de la Dirección General de la Guardia Civil de la calle Guzmán el Bueno de Madrid por lo que estas diligencias y, en consecuencia el resultado obtenido por las mismas, estaría afectado por la nulidad de aquéllas de las que trae causa.

Así, en el momento de la detención de Herminio se le encuentran, en el interior de su cartera personal dos fotografías de Estefanía , esposa de Luis Enrique y hermana de Justo , y de Casilda , y en la mesa de Herminio , unos exámenes, supuestamente alterados de Casilda y de Emilio .

Pero además el 17 de octubre de 2000 se instruyen las diligencias 102/00 en las que se procede a la detención de Juan Francisco y Rodolfo , y en virtud de las cuales se interesa del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín autorización para practicar diligencia de entrada y registro en los domicilios de ambos detenidos en Lalín y en Madrid así como en el taller de reparación y compraventa de vehículos del primero en esta ciudad. En estas diligencias se hace, como se ha expuesto con anterioridad referencia al contenido de las intervenciones telefónicas que se han autorizado por dicho Juzgado, pero realmente la detención y la entrada y registro se practican como consecuencia también de la declaración de Ramona , a partir de la cual se "interpreta" el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, y del resultado de las diligencias practicadas en la detención de Herminio , por lo que por el referido "efecto dominó" el resultado de dichas diligencias estaría también afectado por el vicio de nulidad de las anteriores.

En las citadas diligencias, se hace referencia al hallazgo en la cartera de Herminio en el momento de su detención de una fotografía de Casilda y de las gestiones practicadas respecto a la misma en relación con su acceso a la Guardia Civil en el año 1997 haciendo constar que en su expediente aparecía un certificado emitido por D. Eduardo en calidad de director técnico del Colegio Cumbre, se practican gestiones para la comprobación de la titulación de Casilda y se analizan los efectos intervenidos en las entradas y registros realizadas en los domicilios de Juan Francisco y Rodolfo y se recibe declaración a los mismos, tras su detención en calidad, lógicamente de imputados y con la asistencia de Letrado, acogiéndose los dos a su derecho a no prestar declaración.

Como consecuencia de lo anterior, y al haberse además encontrado en el domicilio de Rodolfo unos faxes con unos supuestos certificados al parecer firmados por Eduardo , en fecha 30 de octubre de 2000 en Diligencias 103/00, se procede a la detención de éste, en concepto de imputado en presencia de Letrado, prestando declaración también el detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid cuando pasó a disposición del mismo por encontrarse en funciones de guardia, diligencias que, por lo tanto, al entender de este Tribunal resultarían también afectadas de nulidad por tener origen en las precedentes.

De la misma forma, evidentemente, son consecuencia de las anteriores las diligencias 112/00 (folios 1291 y ss, Tomo VII de las actuaciones), que se instruyen el 3 de noviembre de 2000, como ampliatorias de las 102/00 y de las 111/00, por la supuesta comisión de los delitos de omisión del deber de perseguir los mismos, tráfico de influencias y falsificación de documentos, figurando como imputados los posteriormente acusados Casilda , Gonzalo , y Fermín ya que se derivan de la práctica de las investigaciones realizadas en el expediente de Casilda tras el hallazgo ya expuesto, en el registro practicado y en los efectos de Herminio , y al haberse encontrado también en el registro realizado a Rodolfo copias de certificados supuestamente emitidos por Eduardo relativos, entre otros, a los guardias civiles Gonzalo y Fermín por lo que igualmente tales diligencias son directamente consecuencia de las anteriores, consideradas nulas, y resultan contaminadas por dicha nulidad.

Lo mismo sucede con las diligencias 11/01 ampliatorias de las anteriores, (folios 1557 y ss. Tomo VIII) que se instruyen el 9 de enero de 2001 por presunto delito de falsificación, según se hace constar, y en las que se expone que como consecuencia de que en la entrada y registro practicada en el domicilio de Rodolfo se encontró un bloc en el que aparecía una anotación " Noelia 500.000" realizándose gestiones tras las que se averiguó que Argimiro era un guardia civil que ingresó en el cuerpo el 5 de octubre de 1999 siendo destinado a Tías-Lanzarote y en cuyo expediente aparecían dos fotocopias de una certificación supuestamente expedida por Eduardo como director técnico del Colegio Cumbre, por lo que se le recibió declaración como imputado en su destino el 9 de enero de 2001 en presencia de Letrada, acogiéndose a su derecho a no prestar declaración en tal concepto, puesto que dichas diligencias, directamente relacionadas con el registro practicado en el domicilio de Rodolfo resultan también nulas como aquéllas de las que se derivan.

El 13 de febrero de 2001 (folios 1670 y ss Tomo VIII) se instruyen diligencias 21/01 ampliatorias igualmente de las anteriores en las que se expone que tras las investigaciones realizadas en relación con Casilda , Eduardo , Gonzalo y Fermín , y por lo tanto derivadas directamente del resultado de las diligencias realizadas en relación con los mismos, se procedió a una revisión de expedientes obrantes en la Guardia Civil encontrando en los de Luis Enrique , guardia civil de Humanes (Madrid) y en el de Justo certificados expedidos supuestamente por Eduardo como director del Colegio Cumbre en mayo de 1999, practicándose gestiones relativas a los estudios de los mismos como consecuencia de las cuales se le recibió declaración al segundo como imputado el 19 de febrero de 2001 en Valdemoro, en presencia de Letrado, acogiéndose al derecho a no declarar, y a Luis Enrique en Fuenlabrada en presencia de Letrada el mismo día, diligencias que por lo anteriormente expuesto, y teniendo origen en las que se han declarado nulas, estarían también afectadas de dicha nulidad, debiéndose recordar que estos dos últimos acusados son el hermano y el marido de Estefanía , de la cual se le encontró a Herminio en el momento de su detención una fotografía.

Finalmente y pese a que en diligencias 22/01, instruidas el 27 de febrero de 2001, ampliatorias de las 91/00, 93/00 y 102/00, folios 2351 y ss. Tomo X, practicadas poniendo en relación el resultado de las intervenciones telefónicas con las diligencias practicadas como consecuencia de la denuncia de Ramona , se recibe declaración a varias personas en calidad de imputadas, ninguna de las cuales resulta posteriormente acusada, en fecha 14 de marzo de 2001, se instruyen las diligencias 41/01, ampliatorias de las 102/00, que constan a los folios 2446 y siguientes de las actuaciones, Tomo XI, en las que, desconociéndose la razón, ya que como se ha visto, tras las declaraciones de Ramona y de Gracia , al resto de los posteriormente acusados se les recibió declaración en las diligencias practicadas por la Guardia Civil como imputados, se vuelve a incurrir, en las diligencias que se llevan a cabo con Estela en la misma irregularidad de recibirle declaración y practicar con ella actuaciones en calidad de testigo, con vulneración por lo tanto de sus derechos fundamentales, ya que dichas diligencias tenían un claro contenido incriminatorio contra la misma, la cual, como consecuencia de ello ha resultado finalmente acusada, por lo que debía de habérsele recibido declaración como imputada por idénticos razonamientos a los expuestos con anterioridad, con lo que el resultado de las referidas diligencias deviene nulo por producirse como se ha dicho con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 de la C.E ., directamente por lo tanto y también por el origen, igualmente nulo, de aquéllas de las que procedía.

La conclusión de todo lo expuesto es que la totalidad de las diligencias judiciales practicadas con posterioridad, en atención a la investigación policial realizada no puede tenerse en cuenta por aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J .. Es cierto que una de las acusadas, Casilda reconoció en las diligencias policiales (folios 1315 y ss, Tomo VII) haber aportado con su instancia un certificado que le había dado Herminio , según afirmó, que aparecía como emitido por el Colegio Cumbre y presuntamente firmado por Eduardo , a quien no conocía y que mantuvo esa declaración, exculpándose por entender que ello no era incorrecto, ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín (folios 3479 y ss Tomo XVII) pero también lo es que dicha declaración se basa en la obtención, que se entiende ilegítima, de prueba documental, que por lo tanto no puede ser tenida en cuenta, no entendiéndose en consecuencia dichas declaraciones como prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de la referida acusada. Los otros dos acusados que también reconocieron parcialmente los hechos sobre los que eran interrogados en las dependencias policiales, Eduardo y Gonzalo han negado en la posterior declaración judicial los hechos que se les imputaban, que igualmente se fundamentaban en documentos obtenidos, al entender de este Tribunal con vulneración de derechos fundamentales, no considerándose tampoco en este supuesto, y de forma todavía más evidente que en el supuesto anterior puesto que sólo son declaraciones parcialmente autoinculpatorias vertidas en sede policial, suficiente prueba de cargo para desvirtuar su presunción de inocencia.

La primera consecuencia de la referida nulidad de las pruebas practicadas es que no procede que este Tribunal entre a valorar la posible prescripción de los hechos por los que se formulan algunas acusaciones, alegada por las defensas de varios de los acusados, puesto que para ello sería preciso entrar primero a analizar la prueba practicada y si de la misma se entiende acreditada o no la comisión de los presuntos delitos para luego valorar si dichos delitos estarían o no prescritos, sin que pueda resolverse, por el mismo motivo, tampoco la posible aplicación, como circunstancia atenuante analógica de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Ello no es posible porque la prueba practicada se entiende, como se ha expuesto, nula, por vulneración de derechos fundamentales, y, en consecuencia, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en vía administrativa o en la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que según consta existen actuaciones relativas a la validez de las titulaciones obtenidas por algunos de los acusados en su acceso a la Guardia Civil, en el presente procedimiento, ante la falta de prueba válidamente obtenida, hay que concluir que, por aplicación del art. 24 de la C.E ., no resulta desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados, procediendo, en consecuencia la libre absolución de los mismos.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Herminio , Juan Francisco , Rodolfo , Ramona , Casilda , Gonzalo , Argimiro , Fermín , Gracia , Marí Juana , Justo , Luis Enrique , Eduardo , Estela y Emilio de los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.