Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6573/2010 de 26 de Noviembre de 2010
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Penal
Fecha: 26 de Noviembre de 2010
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: GUTIERREZ ORTIZ, ELOISA
Nº de sentencia: 100/2010
Núm. Cendoj: 41091370072010100516
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Séptima
Rollo 6.573/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
S E N T E N C I A Nº 100/2010
Rollo n.º 6.573/2010
Procedimiento Abreviado nº 11/2010
Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira
Magistrados:
Javier González Fernández.
Juan Romeo Laguna.
Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente
Sevilla a 26 de noviembre de 2010
Antecedentes
Primero.- Han sido partes en este proceso:
1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Gracia García Kromer
2.- El acusado Justiniano , con DNI NUM000 natural de Sevilla, nacido el 07/04/1955, hijo de Manuel y de Antonia, ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de seis años de prisión recaída en sentencia firme de fecha 20/07/06 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en causa 3048/04 , Ejecutoria 63/06, cuyo estado de fortuna no consta, en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 15 y 16 de septiembre de 2009 con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, representado por el procurador don Manuel Antonio Ruiz- Berdejo Gutiérrez y defendido por la letrada doña Ofelia Liñan Aguilera.
Segundo.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, segundo inciso del Código Penal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando se impusiese al mismo la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 29.919 euros. Igualmente se solicitó el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
Tercero.- Las defensa del acusado solicitó la absolución y en vía de informe solicitó subsidiariamente para el caso de condena se le aplicase la eximente incompleta del artículo del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.2º ambos del Código Penal, con imposición al mismo de la pena inferior en uno o dos grados de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 2 del mismo Texto Legal
Cuarto.- En el acto del Juicio Oral, celebrado el día 12 de enero de 2010, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, testifical propuesta y admitida, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Hechos
Único.- Sobre las 20:10 horas del 15 de septiembre de 2009, el acusado, Justiniano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de seis años de prisión recaída en sentencia firme de fecha 20/07/06 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa 3048/04 , ejecutoria 63/06; circulaba en la furgoneta marca Opel Movano 2.8 DTT matrícula ....NNN por la carretera de Torreblanca a Mairena, cuando a la altura del Polígono La Cancela de Alcalá de Guadaira, fue interceptado por agentes de la policía nacional, que procedieron a su cacheo superficial, observándose durante el mismo como el acusado tenía escondido, debajo del pantalón en la parte delantera, algún objeto, que el propio acusado sacó y entregó a la policía, resultando ser una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco.
La sustancia intervenida debidamente pesada y analizada por el laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica resultó ser cocaína, arrojando un peso de 100 gramos con una riqueza media del 83,6%.
El valor de la sustancia estupefaciente aprehendida, que el acusado tenía destinada a su venta, alcanza en el mercado de ilícito comercio una cantidad ascendente a 9.973 euros en el caso de venta por gramos y de 14.607 en dosis.
Fundamentos
Primero. Tanto la heroína como la cocaína y la metadona se encuentran incluidas en la Lista I aneja al
Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína y heroína se encuentra prohibido por el
artículo 15 de la
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Segundo.- El primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes, ha quedado acreditado por el informe pericial elaborado por el Laboratorio de Análisis Clínicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, folios 59, 60, 62 y 63 de las actuaciones, pericial documentada que se aceptó expresamente por la defensa.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Tercero.- Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una adecuada actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sean de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.
Pues bien, en el caso de autos es un hecho no controvertido que al acusado se le intervino la bolsita de plástico, con la sustancia estupefaciente que debidamente pesada y analizada por el laboratorio de Análisis Químico de la Brigada Provincial de Policía Científica resultó ser cocaína, arrojando un peso de 100 gramos con una riqueza media del 83,6%, ya que éste así lo reconoció en el acto de la vista, en la que igualmente declaró que acababa de comprar la droga en la localidad de Alcalá de Guadaira, pagando por la misma 150.000 pesetas, (901.52 euros) añadiendo que la sustancia estupefaciente que se le intervino estaba destinada a consumo propio.
Sabido es que el elemento subjetivo del tipo por su propia naturaleza interna, no se obtendrá nunca de una prueba directa, de manera que ordinariamente su acreditación deberá verificarse a través de una inferencia racional obtenida de los datos objetivos acreditados, y así la Jurisprudencia induce esa finalidad de tráfico a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, uniéndole otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición de consumidor o no de la sustancia estupefaciente. En este sentido la STS de 23 de mayo de 2003 , establece: "En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor."
Por su parte la mas reciente sentencia del STS de fecha 15 de julio de 2010 dice: que según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita , de las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo . Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Añadiendo la referida sentencia en relación con las cantidades que se presumen exceden del consumo propio "que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )". En el mismo sentido la STS de 3 d mayo de 2010 .
Cuarto.- Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y analizadas las circunstancias concretas concurrentes en el caso de autos entendemos que:
a) La cocaína que le fue ocupada al acusado arrojó un peso de de 100 gramos con una riqueza media del 83,6% debiéndose poner de relieve que para determinar la cantidad de droga a los efectos del consumo propio ha de tenerse en cuenta según criterios jurisprudenciales, entre otras STS. 25/2010 de 27.1 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" (art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta". Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que la cantidad de cocaína pura ocupada al acusado fue de 83,6 gramos, cantidad que excede en mucho los limites jurisprudenciales establecidos para el autoconsumo de la citada sustancia.
b) No se ha acreditado que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes. En efecto, nada existe en las actuaciones que acredite tal extremo, tan sólo una documental aportada por la defensa en el acto de la vista, consistente en documento de la Diputación de Sevilla en la que Eusebio , enfermero del Centro de Tratamiento de Adicciones de Torreblanca de fecha 18 de noviembre de 2010, emite un informe sobre el acusado en el que hace constar que acude por primera vez al centro el día 15 de diciembre de 2009, verbalizando una historia toxicológica de consumo de heroína y cocaína ( rebujado) desde 1994 por vía fumada, un consumo de cocaína, por vía intranasal desde igual fecha y cannabis desde 1975. Añadiéndose en el citado informe que se opta por su inclusión en un programa de tratamiento con sustitutivos de opiáceos ( metadona), con el que no se instaura abstinencia a drogas, acudiendo regularmente a citas hasta mayo de 2010, fecha en la que pierde contacto con el Centro, hasta el 17 de noviembre de este año en el que acude y comunica que está abstinente a drogas y que se ha desintoxicado de la metadona por su cuenta, motivo por el que se cursa alta voluntaria en el programa de tratamiento y se recoge muestra de urioanalisis con objeto de verificar abstinencia. Del citado documento, que no contiene datos objetivos, sobre la adicción del acusado, con especificación de las drogas a la que se dice por el acusado es adicto, y en el que no se hace referencia a los controles seguidos en el centro sobre la supuesta adicción del mismo, ni consta el resultado del último análisis practicado, no puede inferirse sin lugar a dudas que el acusado es un drogodependiente de larga evolución. Por demás, no deja de ser significativas las fechas a las que acude al Centro, unos tres meses después de ocurrir los hechos objeto de enjuiciamiento, abandonado el programa en mayo de 2010, y volviendo al Centro el 17 de noviembre de 2010, poco después de la fecha en que es citado, 28 de octubre de 2010, para la celebración del presente juicio celebrado el 23 de noviembre del presente año. En definitiva, entendemos que no se ha acreditado el carácter de dependencia a cocaína del acusado. Pero es más, aún admitiendo a efectos puramente dialécticos que el acusado fuese consumidor de sustancia estupefaciente, lo que no se ha acreditado de modo alguno es su grado de adicción, el tiempo de la misma, ni la influencia que esa supuesta adicción tenga sobre sus facultades de entender y querer o la de actuar conforme a esa comprensión, influencia que es la base de la aplicación de la eximente incompleta y de la atenuante, debiendo además recordarse en este sentido que la jurisprudencia tiene declarado que para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal las mismas han de estar acreditadas como el mismo hecho y que no basta con que acreditar que el acusado sea consumidor de sustancia estupefaciente para la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante, sino que es necesario probar que dicha adicción afecta a la capacidad cognitiva y/ o volitiva del acusado.
c) El alto valor de la droga intervenida en el mercado ilícito ascendente a 9.973 euros en el caso de venta por gramos y de 14.607 en dosis, según valoración de la misma realizada el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica y la falta de acreditación por parte del acusado de medios lícitos de vida, recibiendo al parecer una pensión por una minusvalía física del 53%, reconocida por Resolución de fecha 16 de enero de 2009 y efectos de 28 de diciembre de 2007, folio 41 de las actuaciones, pensión cuyo importe según manifestó el acusado en fase de instrucción asciende a 400 euros, teniendo éste a su cargo, según su declaración en fase de instrucción 2 hijos.
Por todo lo expuesto, entendemos que ha quedado acreditado que la sustancia que fue intervenida al acusado no estaba destinada a su consumo sino a la venta a terceros.
Quinto.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran conforme a lo dispuesto en el art. 27 en relación con el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, como se desprende de la hoja histórico penal del acusado, folios 32 a 36 de las actuaciones, resultando de la misma, que el acusado a la fecha de comisión de los hechos objeto de este procedimiento 15 de septiembre de 2009, había sido ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de seis años de prisión recaída en sentencia firme de fecha 20/07/06 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Sevilla en la causa 3048/04 , ejecutoria 63/06.
Sexto-. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .
En cuanto a las alegaciones realizadas por la defensa en vía de informe y sobre la posible aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, pese que no deberían examinarse dado el momento en que se hizo, lo vamos a hacer y para ello nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto, apartado b) de la presente resolución.
Séptimo.-En cuanto a la determinación de la pena a imponer, procede de conformidad con lo establecido en el artículo 66.3, 56, y 377 del Código Penal del Código Penal, atendida la reincidencia que concurre en el acusado, la cantidad de droga intervenida y el precio de la misma, procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 29.919 euros.
Por último queremos poner de manifiesto, que atendida a la cantidad de droga aprehendida y al amplio historial delictivo del acusado relejado en su hoja histórico penal y a su carácter de reincidente en este tipo de delito, el Tribunal no es proclive a hacer uso en su momento tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal, de
la facultad que le concede el tercer párrafo del artículo 368 en la redacción dada al mismo por la citada Ley .
Octavo.- De conformidad con lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Noveno.-Las costas se entiende impuesta por ley a todo responsable de un delito o falta conforme al artículo 123 del Cp debiéndose también tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la LECR .
Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos al acusado Justiniano como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 29.919 euros, y al pago de las costas procesales.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el penado haya estado privado preventivamente de libertad en esta causa siempre que no le haya sido abonado en otra.
Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Determínese el estado de fortuna del penado, reclamándose para ello al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho, reclámese igualmente a dicho Juzgado la Pieza de Situación Personal.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.