Sentencia Penal Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 235/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 235/2010

J/O NÚM. 362/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 de ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/09

INSTRUCCIÓN 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 100/11

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

En Alicante a 8 de marzo de 2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número236/2010, de fecha 3 de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 362/09 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 33/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, por delito de ESTAFA; Habiendo actuado como parte apelante Pilar representada por el procurador D. David Giner Polo y asistido del letrado D. Eduardo Gómez Cañizares, y el Ministerio Fiscal, como parte apelada Jose María representado por el procurador D. Francisco Martínez Martínez y asistido del letrado Dña. Silvia Grande Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " ÚNICO.- El día 10 de noviembre de 2008, Dña. Pilar contrató con el hoy acusado D. Jose María la realización de cierta obra en su domicilio de Alicante , con un presupuesto de 1.624 euros. Dña. Pilar anticipó en ese momento 500 euros para la compra de materiales. Días más tarde, el acusado llamó a la mujer diciendo que tenía un grave problema con su hipoteca y le solició más dinero, recibiendo otros 733 euros. El acusado llevó cierto material a casa de la mujer, cuyo valor no se ha tasado. La obra nunca llegó a realizarse y el acusado no ha devuelto el dinero recibido."; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: " Absuelvo a D. Jose María y declaro las costas de oficio".

TERCERO.- Contra dicha sentencia , en tiempo y forma y por Pilar se interpuso el presente recurso alegando Infracción de precepto legal (artículo 252 CP ).

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la recurrente la sentencia de instancia, por estimar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal .

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula , aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial , lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SST.S. de 22 de enero, 23 de febrero y 15 de marzo de 2004, 15 de enero, 10 de febrero de 2005, 5 de octubre de 2006, 29 de enero de 2007 y 8 de febrero de 2008 , entre otras.

Apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones propias del título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. La Jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, concretamente el mandato , la aparcería, el transporte , la prenda, el comodato , la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico , que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver , lo que no existe en los casos de compraventa , préstamo, mutuo, permuta o donación ( S.S.T.S. de 1 de julio de 1997, 11 de diciembre de 2001 u ocho de marzo de 2001 ). Sobre el contrato de obra podemos recordar las SS.T.S. de 23 de diciembre de 1996, 22 de diciembre de 2004 ó 28 de febrero de 2008 .

La disposición del dinero entregado para la compra de material en un contrato de arrendamiento de obra , puede ser causa para la comisión del delito de apropiación indebida. Ello no obstante, en este caso consta acreditada que el acusado se aprovisionó de materiales que depositó en casa de la arrendadora, cuyo valor se desconoce, por lo que no cabe entender acreditado el presupuesto del delito, es decir, la apropiación o distracción del dinero recibido.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pilar contra la Sentencia, de fecha 3 de junio de dos mil diez, dictada por el juzgado de lo Penal Número 2 de Alicante, en el Juicio Oral nº 362/2009 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos , mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ .