Sentencia Penal Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : PA 60 /2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000926 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 100/ 2011.

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Septiembre de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Jdo. Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, por delito de Estafa, seguido contra Luis Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Madrid el 18/11/1977, hijo de Leonardo y de María Mercedes, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, habiendo sido partes en el procedimiento: la Acusación Particular de Lidia , representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig y defendido por la Letrada Dª Rosa Martínez Escandell, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús García Jabaloy; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. Gaspar Rul-Lan Castañer y defendido por el Letrado D. Antonio Alberti Caimari y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de denuncia interpuesta por Dª. Lidia , por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa. Investigados judicialmente, por la Acusación Particular se formuló escrito de conclusiones provisionales, presentado el 3 de julio de 2.009, en tanto el Ministerio Fiscal formuló las propias mediante escrito fechado el 9 de octubre. Abierto el juicio oral, la defensa calificó mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2.010. Remitidas las actuaciones a la Sala y admitida que fue la prueba que se estimó oportuna, tuvo lugar el acto de juicio oral en fecha 24 de febrero del corriente año, con el resultado que es de ver en acta.

2º/ La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248, 249, 250. 1,6 y 7 del C. Penal ; estimó del mismo responsable en concepto de autor al acusado Luis Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesó la imposición de la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en industria o comercio y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 18 meses multa, con una cuota diaria de 20 euros; costas, incluidas las devengadas por la Acusación particular; e indemnización en favor de Dª. Lidia en la cantidad de 200.000 euros (que incluyen la cantidad de 180.000 euros en que fue tasada la vivienda, así como el importe de 20.000 euros por todos los muebles y objetos personales que se hallaban en su vivienda)

3º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1º, y 250.1. 1º,6º y 7º del C. Penal . Estimó responsable en concepto de autor (art. 28 del C.Penal ) al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesó la imposición de la pena de 6 años de prisión; multa de 18 meses a razón de una cuota de 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas; e indemnización en favor de Lidia en la cantidad de 123.000 euros y en la cantidad de 20.000 euros por efectos de su propiedad que se hallaban en el piso de la CALLE000 .

4º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución.

5º/ En la presente causa se han observado los trámites legales esenciales excepto el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos que pesan sobre las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial que ha determinado que el CGPJ nombrase un refuerzo -quinto Magistrado- para cada una de ellas desde el 1 de Febrero de 2010, así como la creación de una Sección de Refuerzo, con intervención de magistrados del orden civil, desde el 1 de Septiembre de 2010.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

Primero.- Cuando menos a comienzos del año 2006, Dª. Lidia atravesaba un difícil situación personal, pues se había separado de su esposo, carecía de trabajo, mantenía escarceos con el alcohol y las drogas, y tenía deudas pendientes, al punto que, por no poder abonar los suministros de luz y agua -que le fueron cortados-, ni reparar las tuberías, había tenido que abandonar su domicilio en fechas que no constan, sito en Es Pil-lari, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , y vivienda que era de su exclusiva propiedad, adquirida mediante escritura pública de fecha 31 de enero de 1.996, autorizada por el Notario que fue de Palma D. Mateo Oliver Verd, aun cuando tal trasmisión no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Por ello, había pasado a residir sucesivamente en el domicilio de su hermana, y después en el de su suegra.

Fué a finales de julio o comienzos de agosto de 2.006, cuando Dª. Lidia , por mediación de su hermana, vino en conocimiento del aquí acusado Luis Antonio , empresario dedicado a negocios de ocio, y que, cuando menos, explotaba entonces el Pub Q-4, local en el que comenzó a efectuar algunas tareas de limpieza, pasando en fechas posteriores a efectuar el mismo cometido en el Pub " la Jaima", que también explotaba el acusado, y en el domicilio particular de éste, al tiempo que cuidaba a un hijo pequeño de Luis Antonio , recientemente separado. Esa relación, inicialmente laboral, derivó después en una relación de estrecha confianza personal entre partes.

Segundo.- Así, ya a mediados del segundo semestre de 2.006, conociendo el acusado que Dª. Lidia era titular del inmueble referido, propuso a ésta, que aceptó, una suerte de sociedad para la llevanza del Pub "Jaima" , cuyos cabales términos no constan pero que pasaban en cualquier caso por la aportación de trabajo personal de Dª. Lidia y capital de ésta para acometer arreglos u obras de rehabilitación que precisaba el Pub mismo. A tal fin, el acusado acompañó a Dª. Lidia al Banco de Crédito Balear interesándose por la posibilidad de un préstamo sobre el inmueble dicho, y préstamo que finalmente fue denegado; también aperturaron conjuntamente en el Banco de Crédito Balear la cuenta corriente NUM003 en fecha 28 de septiembre de 2006.

Tercero.- Mas, en orden a rentabilizar ilícitamente el inmueble de que era titular Dª. Lidia , la convenció para apoderarle para proceder a su venta.

Así, en fecha 6 de noviembre de 2.006 , Dª. Lidia otorgó ante el Notario de Palma D. Francisco Javier Moreno Clar un poder especial, en favor del acusado, para que, en su nombre y representación, y aunque incidiera en la figura jurídica de la autocontratación, pudiera VENDER la finca urbana de autos, por el precio, pactos y condiciones que mejor le parecieren. Dicho instrumento público, le fue leído y explicado por el Notario autorizante a Dª. Lidia , quien lo firmo de conformidad.

Seguidamente, en fecha 22 de noviembre de 2.006 , y ante el Notario de Palma D. Ricardo Rincón Salas (nº de Protocolo 1.324), el acusado, interviniendo de una parte como comprador, y de otra en representación, como apoderado de Dª. Lidia y parte vendedora, compró la urbana de autos, por precio de 140.000 euros, manifestando que 17.000 euros ya los había entregado a la parte vendedora, con anterioridad al acto, mediante efectivo metálico; el resto, se abonaba mediante cheque bancario por importe de 123.000 E, emitido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) a favor de Dª. Lidia .

A continuación, y ante el mismo Notario autorizante (nº de Protocolo 1.325) el mismo 22 de noviembre el acusado constituyó hipoteca sobre la finca en cuestión, en garantía de la devolución de 140.000 euros.

Seguidamente, el mismo día 22 de noviembre 2.006 el acusado fue en busca de Dª. Lidia , y la acompañó hasta la Sucursal del Banco de Crédito Balear a ingresar en la cuenta corriente conjunta el importe del cheque bancario, firmando además Dª. Lidia , errónea e inconscientemente, una orden de trasferencia de aquella cantidad previamente ingresada en la cuenta conjunta, a la cuenta NUM004 , del mismo Banco de Crédito Balear, de la que era exclusivo titular el acusado.

Cuarto.- El Pub "la Jaima" reanudó su actividad mercantil en febrero de 2007, trabajando en él Dª. Lidia , hasta que a finales del mismo mes o comienzos de marzo, el acusado cerró el negocio, colocando un candado.

A partir de esa data, se sucedieron una serie de denuncias cruzadas, precintos policiales y desprecintos de la vivienda, hasta que en fecha 19 de julio de 2.007, mediante escritura autorizada por el Notario de Palma D. Ricardo Rincón Salas, el acusado vendió a D. Bienvenido la vivienda de constante referencia, por precio de 137.242,77, euros íntegra cantidad que retuvo el comprador para hacer frente al préstamo hipotecario.

En el interior de la vivienda, Dª. Lidia y su familia poseían diversos efectos, que le fueron entregados por D. Bienvenido en fecha que no consta.

Fundamentos

I./ En sede de lo prevenido en el art. 741 de la L.E.Cr , debe anticipar el Tribunal que se ha suministrado un duro acervo probatorio en cuanto a su valoración, alejado de ofrecerse nítido y rectilíneo excepto en lo que atañe a la prueba documental, pues cumple decir que los hitos básicos exclusivamente han aflorado por las manifestaciones de Dª. Lidia y las rendidas por el acusado, ocasionalmente carentes de rigor terminológico, y en múltiples ocasiones carentes de refrendo siquiera periférico por déficit probatorio, lo que ha vedado a la Sala desentrañar cumplidamente todo el iter propuesto por las acusaciones.

Dicho empero lo anterior, y en orden a comenzar el análisis de las pruebas practicadas, debe partir el Tribunal de la meridiana inferencia que desprende la prueba documental, pública y mercantil, obrante a los folios 32 y sig. (escritura de apoderamiento, de compraventa, cheque bancario) 61( nota informativa del Registro de la Propiedad ) 141 y 142 en relación a los folios 21 y 22 del Rollo de Sala ( cotitularidad de una cuenta, titularidad de otra, fechas de apertura) y de la que resulta que 123.000 euros cuando menos del préstamo de 140.000 E concedido por "Sa Nostra" al acusado quedaron incorporados al patrimonio de éste, e incorporación que procede de la venta de un inmueble propiedad de quien ejercita la Acusación Particular.

Frente al precedente hecho indiscutido, dos posturas radicalmente dispares y sin posibilidad de matización se proporcionaron al Tribunal, que en apretada síntesis serían las siguientes : la de la Acusación, que viene a mantener las aviesas intenciones del acusado para despatrimonializar a Dª. Lidia , haciéndola creer en la realidad de un futuro negocio "a medias", quedándose finalmente sin casa, sin dinero y sin trabajo; y la de la defensa, quien sostiene que el dinero percibido responde a la devolución de un préstamo efectuado a Dª. Lidia .

Así, en lo ahora importa, sostuvo Dª. Lidia que conoció al acusado por mediación de su hermana, en una época en que estaba con depresión (le habían cortado la luz, tomaba alcohol, estimulantes, marihuana, etc) y empezó a trabajar para él en la limpieza del pub Q-4, y también le cuidaba al niño, lo que sitúa en el verano de 2.006; indicó que llegó a tener plena confianza en él, y después surgió lo de llevar a medias el Pub "la Jaima", y que el acuerdo consistía en que el acusado Luis Antonio ponía el local, y ella el trabajo, puntualizando después que ella tenía que aportar además entre 10.000 y 15.000 euros para abrir el local, ya que necesitaba arreglos. Que intentó un préstamo en el banco, diciendo ella y Luis Antonio que era para un negocio, pero no se lo concedieron; que el piso era la garantía de que les dieran dinero para abrir "la Jaima"; que entonces Luis Antonio le dijo que le hiciera un poder para el préstamo, fueron al Notario, y firmó (sobre ello, se volverá); finalmente, manifestó que abrieron la Jaima a principios de febrero de 2007, y que a últimos de mes, al acudir al local, lo encontró cerrado con un candado, por lo que extrañada, llamó por teléfono al acusado, que se encontraba en Madrid, y le dijo Luis Antonio que ya se no se volvía a abrir. Y que fue entonces cuando se enteró que se había quedado con el piso y había hecho una hipoteca; que el acusado le dijo que sólo era para obtener dinero, y si se ponía a las malas, lo iba perder.

Por lo que respecta al piso de autos, indicó que en él sólo se podía dormir, pues la luz estaba cortada, y tampoco tenía agua (las tuberías estaban rotas); que en él, únicamente pernoctaba un hijo suyo, aun cuando allí tenía la ropa de sus hijas; que ella vivía entonces en casa de su hermana, pasando después a residir en casa de suegra, donde también coincidió con su marido; que nunca reanudó la convivencia con su marido, aun cuando le contó lo que había sucedido con el piso.

Finalmente, negó de manera rotunda haber recibido préstamo alguno del acusado, sosteniendo que sólo ingresaba lo que obtenía por su trabajo.

Por su parte, y reordenando las declaraciones del acusado, éste sostuvo que conoció a Dª. Lidia a comienzos de 2006 o finales del año anterior; que la hermana de Lidia estaba interna en su casa y tenía mucha confianza con él; que Lidia trabajó para él en servicio de limpieza en "La jaima" y también cuidó de su hijo, ya que se hallaba recién separado; agregó que tuvieron una relación de confianza (pues Lidia tenía problemas con su marido, su suegra le puso una denuncia para quitarle las niñas, etc) aun cuando desconocía que tuviera problemas con el alcohol y sustancias tóxicas.

Que los préstamos empezaron a partir de mayo de 2.006, porque Lidia debía cantidades importantes ( 110.000 euros) aun cuando no sabe para qué quería Lidia el dinero; que la llevó al banco para que le dieran un préstamo, y allí tuvieron que decir lo del negocio a medias de la Jaima, pero por morosa, no se lo dieron; y que abrieron una cuenta corriente conjunta por un tema de credibilidad de Lidia ; indicó que el monto más importante del préstamo que le efectuó lo entregó en una ocasión, y después en varias, indicando que la cantidad mas importante la sacó del banco en el año 2006, pues entonces tenía discotecas, liquidez, y dinero ahorrado, y de esa cantidad mas importante, dedujo unos 3.000 euros, pues había que escriturar la vivienda y registrarla, indicando que entonces "La Jaima" la tenía cerrada.

Siguió diciendo que no firmaron ningún documento de esas entregas en metálico, porque él sabía que Lidia tenía el piso, insistiendo en que el piso era una garantía para él; con una enorme naturalidad, sostuvo que no firmaron ningún documento, sino un poder para autovenderse, y que el poder (para autocontratar) fue idea del director del banco, como también fue idea del director del banco librar el cheque nominativo a favor de Lidia , para así no tener problemas en el futuro. Que todo se hizo correctamente y que, tras serle entregado el cheque en la Notaría, localizó a Lidia , fueron al banco, y ella misma fue quien firmó la trasferencia del dinero a su favor.

Descartó rotundamente la existencia de cualquier pacto para la llevanza del pub "La Jaima", que al final cerró por ser un negocio muy problemático, al tener dificultades con la insonorización, hallándose días abierto y otros días cerrado.

Finalmente, indicó que él propiamente vendió el piso porque Lidia volvió con su marido cuando vivían en casa de la suegra, siendo entonces cuando su marido se enteró que Lidia había vendido el piso y montó en cólera, al tiempo que el hijo de Lidia se metió en el piso, y empezaron a amenazarle, rompiendo el hijo varias veces el precinto policial.

Confrontando tales declaraciones con el resto de lo actuado, la Sala no puede sino concluir que la tesis que sustenta el acusado carece para el Tribunal de verosimilitud.

En cuanto a la fecha de conocimiento de las partes, Dª. Lidia , cuando ni tan siquiera podía vislumbrar la importancia de tal hecho, reiteradamente lo ha situado a finales de julio/principios de agosto de 2.006 (declaración judicial obrante al folio 19, 235 y acto de juicio), mientras que el acusado, curiosamente es sólo en acto plenario cuando sitúa tal hecho "a principios del año 2006, o a finales del año anterior", quizás para apoyar la verosimilitud de que la extracción dineraria efectuada en fecha 14 de junio de 2.006, por importe de 92.000 E de su cuenta corriente del Banco de Crédito Balear (Folio 165) obedecía a ese préstamo de mayor enjundia efectuado, pues, en tesis de Dª. Lidia , a esa fecha de junio de 2006, ni tan siquiera habían comenzado las relaciones laborales inter-partes.

Mas, en cualquier caso, habrá de convenirse que esa extracción dineraria cuantiosa -por mas cierta que sea- ni siquiera introduce una duda razonable de su destino, y ello, por las siguientes consideraciones : 1º/ de una parte, porque tan solo acredita que el acusado extrajo dicha cantidad, no que la entregara a Dª. Lidia ; 2º/ de otra, por la manifiesta contradicción que resulta entre sus declaraciones plenarias y el documento obrante al folio 165, con las rendidas también, en el acto de juicio oral del juicio de faltas nº 282/07 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, por amenazas contra Dª. Lidia y otros, donde explícitamente manifiesta que "sacó 92.000 de la caja fuerte que tenía en el Banco de Crédito Balear" (folio 117) y manifestación que es adobada en la ulterior sentencia recaída (folio 121), indicando el Juez sentenciador, textualmente " ...que dice haber sacado de una caja fuerte donde lo tenía depositado, para eludir que quedara sujeto a responsabilidades derivadas de un pleito de separación o divorcio". El acusado no dio importancia en el acto de juicio a la evidente contradicción (dinero depositado en caja fuerte, o en cuenta corriente). 3º/ finalmente, porque no explica el acusado, avezado empresario, qué garantía podía envolver el que Lidia fuera titular del piso de autos, cuando la mas mínima documentación existe de esos sucesivos préstamos, cuyo total importe realmente se desconoce, como se desconoce el plazo de devolución, si es o no gratuito u oneroso, etc. etc. Un acto negocial como el de autos, es solo hipotéticamente concebible entre personas unidas por íntimos lazos familiares, empero el mas elemental sentido común lo descarta entre personas tan solo unidas por recientes vínculos laborales y de confianza, y ex abundantia, conociendo que la prestataria atraviesa por serias dificultades económicas.

Un elemental principio de autoresponsabilidad patrimonial choca indefectiblemente con esas sucesivas y cuantiosas entregas dinerarias, sin refrendo documental alguno. Y lo que es mas: choca después con la muy alambicada via a que acudió el acusado para resarcirse del "préstamo", no pudiendo explicar plausiblemente porqué Dª. Lidia no le trasmitió directamente la finca en pago del presunto préstamo.

Preciso es ahora indicar que, no por descartada la tesis del préstamo, asume acríticamente la Sala la tesis contraria mantenida por la Acusación. Dícese ello, simplemente porque de ese proyecto negocial conjunto para explotar el Pub "La Jaima", al modo relatado por D. Lidia , existen vestigios corroboradores.

Así, de una parte, el acusado vino a reconocer que ante el Banco (B. de Crédito Balear) "simularon lo del negocio a medias", porque Lidia no tenía ni siquiera cuenta, empero dejó de explicar porqué, si el Banco negaba a Lidia un préstamo "por morosidad", aperturaron conjuntamente una cuenta corriente el 28 de septiembre de 2006. Si entonces o pro futuro, ningún proyecto en común tenían, era por completo gratuita la apertura de una cuenta conjunta.

De otra parte, el acusado, al margen de negar ese proyecto en común, no supo explicar el sentido de sus precedentes declaraciones, donde ante el Instructor (folio 29) textualmente sostiene " no es cierto que le propusiera llevar a medias a la denunciante el bar la Jaima, aunque sí trabajó en él, por cuanto el declarante le dejaba el negocio con género, concertando con Lidia que únicamente le pagara los gastos de luz, agua y alquiler y el género, y que los restantes beneficios se los quedara ella". En propia tesitura del acusado, tal concierto extravasa abiertamente el servicio de limpieza de la denunciante prestado en el bar o Pub de constante referencia.

Finalmente, ningún sentido habría de ofrecerse al ingreso previo del cheque nominativo a favor de Lidia , por importe de 123.000 E, en esa cuenta corriente conjunta, a cuyo fin acompañó el acusado a la testigo al Banco. Para acabar el dinero en la cuenta exclusiva del acusado, pudo haber sugerido el acusado el endoso del cheque, aunque, claro es, con esta opción, no le era posible a Dª. Lidia creer que se dejaba dinero en la cuenta corriente conjunta para que pudiera disponer ella mientras el acusado se desplazaba a Uruguay, según la testigo manifestó.

La Sala, por lo expuesto, alcanza la firme y nuclear convicción de que esa suerte de sociedad para la explotación del Pub "la Jaima" fue el señuelo de que se valió el acusado para lograr torticeramente su enriquecimiento patrimonial, pese a que ese mismo trasvase patrimonial conste formal e impecablemente llevado a cabo, y con una planificación y minuciosidad encomiable.

Otra cosa harto diferente, y que nada empece a la conclusión básica alcanzada por la Sala, es que Dª. Lidia , por activa y por pasiva, se haya aferrado a la idea de que el piso era "el aval" de su participación en el negocio, que el piso era la garantía de que les dieran dinero para abrir "La Jaima" (pues el acusado aportaba el local -que necesitaba arreglos- y ella tenía que aportar entre 10/15.000 E y su trabajo personal), empero insistiendo en que ella nunca quiso vender el piso ni alquilarlo, y que el acusado -en quien confiaba plenamente- le dijo que el poder que otorgó era para un préstamo.

Porque, expuesto que le fue el tenor literal del apoderamiento efectuado (cuya única facultad conferida era la de "vender" el piso de autos, incluso en el supuesto de incidir el apoderado en la figura de la autocontratación) y expuesto que le fue que la escritura le había sido leída por el Notario, Dª. Lidia , quizás indignada consigo misma, asumió que el Notario le leía cosas y la informaba, y que ella le dijo que estaba conforme, pero que no entendió lo que le decía el Notario, pues ella confiaba plenamente en Luis Antonio .

La Sala no puede acoger esa suerte de error/ignorancia de que hizo gala Dª. Lidia . No se duda de que confiara plenamente en el acusado; pero no puede ampararse en que creía que otorgaba un poder para un préstamo sobre su vivienda cuando lo que otorgó fue un poder para VENDER su vivienda, y cuando de ello fue particularmente informada por el Notario autorizante, mas aun cuando el acto jurídico apoderado es de elemental comprensión y harto más sencillo en sus perfiles que aquel otro que ella confiaba otorgar, no explicando de manera verosímil porqué, si no entendió qué comportaba Vender, o el término autocontratación, pese a las explicaciones ofrecidas por el Notario, firmó sin saber qué firmaba. La Sala desconoce el nivel cultural de Dª. Lidia , como por igual desconoce por no haberse siquiera alegado nada a tal fin, que el día de la firma del poder atravesara por alguna situación mental, no advertida por el Notario, que le limitara sus normales aptitudes; por ello, debe partir y presuponer que es persona con un nivel de socialización y habilidades cívicas dentro del canon normal de personas que viven en una sociedad avanzada del siglo XXI, y que, si apoderó al acusado para vender el inmueble en cuestión, ello supone una actuación consciente de lo que firmaba y de los efectos consustanciales a tal apoderamiento. No puede pues ampararse en una suerte de "doble" engaño a cargo del acusado, mas aun cuando el poder se otorgó después de haberle denegado el Banco de Crédito el préstamo solicitado, lo que refuerza la inferencia de la Sala de la decidida voluntad de Dª. Lidia de llevar a cabo el común proyecto, muy posiblemente con vistas a tener un definido y estable "modus vivendi", al punto que, para ello, asumió comprometer el inmueble que había sido antaño su domicilio.

Y, por igual, en nada empece a la convicción de la Sala el hecho de que Dª. Lidia no supiera explicar porqué autorizó el traspaso de la cantidad de 123.000 E de la cuenta conjunta a la cuenta particular del acusado. Hallándose convencida a lo largo de las actuaciones de que ese traspaso lo efectuó el acusado el mismo día de su ingreso en la cuenta conjunta, ante la palmaria evidencia resultante del documento obrante al folio 22 del Rollo de Sala, abrumada, respondió que debió firmar sin saber qué firmaba.

II./ Conforme a la definición que en nuestro C. Penal introdujo la L.O. 8/1.983 de 25 de junio, que dio nueva redacción al art. 528 , luego reproducida en el texto del art. 248 del C. Penal de 1.995 , el tipo objetivo de la estafa se configura sobre cuatro elementos definidores : el engaño, el error, la disposición patrimonial, y el perjuicio patrimonial.

A/ En su interpretación y desarrollo, existe un nutrido cuerpo de doctrina Jurisprudencial que hace pivotar sobre el engaño el elemento nuclear de cualquier estafa -su espina dorsal, alma o sustancia, según rezan multiplicidad de resoluciones-; antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Con todo, el engaño ha de ser «bastante» por exigencias del art. 248 C.Penal , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; de ahí que ese juicio de proporción o adecuación deba atender tanto a la apariencia de seriedad y realidad suficientes de la conducta engañosa para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( la idoneidad abstracta u objetiva) como a su suficiencia en el específico supuesto contemplado (idoneidad concreta o subjetiva); doble módulo, que desempeña una función determinante e impide determinaciones "a priori" sobre la adecuación típica del engaño. De ahí también que, aun cuando objetivamente se descarte aquel engaño que, por su inverosimilitud o de tal modo burdo que lo haga increíble, pueda ser admitido como eficaz para determinar la decisión de una persona de inteligencia media e inserta en un patrón cultural/vivencial de características ordinarias, tampoco aquel engaño, de apariencia creíble para la generalidad de personas podrá ser idóneo o bastante a los efectos penales, cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engaño se refiere, o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones, reales o jurídicas de la situación, no desplegando la diligencia que les era exigible en atención a su situación en el acto en que se produjo el engaño. B/ Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. C/ Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. D/ Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. E/ Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Desde las precedentes consideraciones, se está en el caso de afirmar que los hechos enjuiciados rectamente integran todas y cada una de las previsiones típicas del delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del C.Penal .

En el evento presente, Luis Antonio , carente de auténtica voluntad negocial, empero bajo la sugestiva proposición de la explotación conjunta de un negocio que funcionaba de manera intermitente y que precisaba cuando menos de la inyección de capital ( sea para su modernización, sea para su adecuación administrativa -insonorización-, sea por otras causas no suficientemente alumbradas) consiguió que Dª. Lidia le otorgara un poder especial para vender ( incluso incidiendo en la figura de la autocontratación) un inmueble de su propiedad; y una vez adquirido el inmueble, sufragado mediante préstamo hipotecario, y abusando de la credulidad de Dª. Lidia en el uso y firma de documentos bancarios, consiguió que ésta trasfiriese el importe de 123.000 E de la cuenta conjunta donde fueron ingresados a la cuenta exclusiva del acusado.

El engaño del que hizo objeto a Dª. Lidia (futura explotación del Pub de constante referencia) fue causalmente determinante del error padecido por ésta, quien, en la creencia fundada -empero viciada- de ese proyecto negocial, llevó a cabo todos los actos jurídicos descritos, a la postre de neto contenido patrimonial a favor de quien, consciente y voluntariamente, propició y la sumió en el engaño, obteniendo de esta suerte una ilícita ventaja patrimonial, pues nada iba a ofrecerle a cambio.

A su vez, el delito del art. 248 debe ponerse en correlación con el art. 250. 1.6º del C. Penal, actual 250.1.5º , tras reforma operada por L. O. 5/2010 de 22 de junio , al superar ampliamente la defraudación el importe de 50.000 euros.

Y, por igual, procede estimar concurrente el subtipo agravado nº 7 del art. 250.1 postulado por las acusaciones.

Como recuerda la STS 7 de julio de 2.009 , la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de referencia, que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho la Sala 2ª TS que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

Trasladando las precedentes consideraciones al evento de autos, considera el Tribunal que el acusado se prevalió de una relación de confianza con Dª. Lidia adicional al hecho mismo de prestar servicios laborales por su cuenta, nacida quizá por frecuentar Dª. Lidia su domicilio y cuidar de su hijo pequeño, y atravesar ambos un periodo problemático en su trayectoria vital proclive a confidencias y a establecer vínculos personales que serían extraños o impropios en una aséptica relación laboral. Es mas, esa relación de mutua confianza fue reconocida por ambas partes, y explica la razón del conocimiento que el acusado tenía de los avatares existenciales de Dª. Lidia (problemas con su marido, con su suegra, deudas etc.), y sólo esa relación de confianza personal explica la ausencia de prevención alguna a cargo de Dª. Lidia respecto de sus propios intereses económicos.

Por el contrario, no estima concurrente el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1º 1 del C.Penal . No va a cuestionar la Sala que el inmueble de autos constituyera, en su momento, la vivienda habitual de Dª. Lidia . Mas, lo cierto y evidente es que no consta cuando dejó de serlo por razones de inhabitabilidad, y, por contrario consta su propósito de transmitir la vivienda en cuestión (poder especial al que se ha hecho referencia) lo que apunta decididamente por entender que su proyecto vital no pasaba por reinstalarse en la vivienda en cuestión, en el supuesto de poder rehabilitar la vivienda y suministros pertinentes.

III./ Que del mismo, procede declarar autor al acusado Luis Antonio , de conformidad a lo prevenido en el art. 28 del C. penal .

IV./ Que en su comisión, es procedente declarar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, número 7 del artículo 21 del Código Penal .

A estos efectos debemos recordar cuáles son los criterios a tener en cuenta para concluir si se han producido o no dilaciones indebidas según ha venido estableciendo la jurisprudencia, a saber: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. A estos criterios se añaden otros, centrados fundamentalmente en lo inadmisible de apelar a la "falta ancestral de medios personales y materiales adecuados y suficientes de la administración de justicia" - STS 603/2004, de 14 de Mayo de 2004 - y en la necesidad de recordar que el derecho a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 de la CE no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables -STC 36/1994 , 5/1985 y 133/1988-. De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo - STC 36/1984 , 571985 y 133/1988 -, mantenga una íntima conexión, tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , como con el conjunto de garantías recocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa.

Desde esta perspectiva interpretativa, y atendiendo a las circunstancias ocurridas ante esta sala, ya expresadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimamos que la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones debe ser apreciada en el caso, conforme a los criterios establecidos en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y en diversas resoluciones posteriores, en particular las SS TS Sala Segunda núm 1033/1999, de 25 de junio , 46/2001, de 24 de enero , 1.113/2000, de 24 de junio y 386/2000, de 13 de marzo , entendiéndose que el reconocimiento de la vulneración del derecho reclama para su efectividad traducción en la reducción penológica.

V./ Que en sede de responsabilidad civil, la Acusación Particular postula una indemnización de 180.000 euros, atendiendo a que ese fue el importe en que la vivienda fue tasada, mientras que el Ministerio Fiscal postula una indemnización de 123.000 euros atendiendo al importe del cheque bancario nominativo expedido por "Sa Nostra".

Ningún dato fidedigno se ha proporcionado al Tribunal tendente a acreditar el importe de la tasación del inmueble de autos. Lo único acreditado es el importe de la autoventa (140.000 euros), correlativo al importe del préstamo hipotecario concedido, siendo significativo que la cantidad de 123.000 euros era sólo parte del precio, y que el resto (17.000 euros) manifestó el acusado haberlo entregado a la parte vendedora con anterioridad al acto de otorgamiento (vide escritura de 22 de noviembre de 2.006, folios 32 y sig.) y entrega de la que la mas mínima constancia existe. Por consiguiente, será a la cantidad de 140.000 euros la que procederá condenar al acusado a indemnizar a Dª. Lidia , porque ese fue el beneficio ilícito obtenido por el acusado.

Por el contrario, a ninguna otra cantidad adicional procede condenar al acusado. Con ser cierto que en la vivienda de autos Dª. Lidia tenía efectos y enseres de su propiedad, el nuevo adquirente de la misma y testigo D. Bienvenido , sostuvo en el plenario que "todo lo dio a la antigua propietaria", con lo que en definitiva ninguna razón plausible aventura la Sala a la pretensión de indemnización por los efectos que en el interior de aquella hubiere, por más que esa entrega quedara dilatada en el tiempo.

VI./ Que en trance de individualizar la pena imponible desde la perspectiva impuesta por los arts. 249 y 250 del C.Penal , en correlación con lo prevenido en el art. 66.1.1º del cuerpo legal, al concurrir una circunstancia atenuante (mitad inferior de la pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), debe partir el Tribunal de la pena marco imponible, que se sitúa entre 1 y 3 años y 6 meses de prisión, y multa de 6 a 9 meses. Ya dentro de esa orquilla, atiende el Tribunal al notable quebranto económico causado a la perjudicada, que se ha visto privada del único inmueble del que era titular; y atiende al notable desvalor de la conducta enjuiciada, por el aprovechamiento de la confianza depositada en el acusado por la perjudicada en orden a tener un modus vivendi regular y estable en tanto bien escaso hoy día, estimando por ello que no procede la imposición de la pena en el mínimo legalmente imponible y, por el contrario, justamente retribuida la acción con la imposición de una pena que permita en el futuro analizar la conveniencia de su suspensión, esto es, la pena de 2 años de prisión, y 7 meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, y cuota que se estima congrua por mas que hoy se ignore cual es la actividad empresarial/laboral que desempeña el acusado, dado que de las actuaciones fluye el cese en la explotación de todos los negocios conocidos destinados al ocio (Q-4 y Jaima). A su vez, se estima procedente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo.

Por el contrario, ninguna correlación con el delito cometido se ofrece la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en industria o comercio postulada por la Acusación Particular.

VII./ Que de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal , procederá imponer al acusado las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Antonio en concepto de autor de un delito de estafa, cualificado por abuso de relaciones personales y por la especial gravedad de la defraudación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión; multa de 7 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; a que indemnice a Dª. Lidia en la cantidad de 140.000 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.