Sentencia Penal Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 62/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el presente Rollo de Apelación no 62/2010, dimanante de los autos del Juicio Rápido no 71/2009 del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de robo con violencia y falta de hurto contra don Primitivo , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Carlos Sánchez Ramírez y defendido por la Letrada dona María del Carmen Calcines Pinero, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Ángel Ruiz Sanz, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido no 71/2009, en fecha 26 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "

1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-/ Que debo condenar y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable de una falta consumada de hurto, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS de MULTA a razón de SEIS euros diarios. En caso de impago, el condenado cumplirá la privación de libertad de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3.-/ Así mismo, se impone al condenado las costas procesales causadas.

4-/ Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo por diez días a las partes, interesando el Ministerio Fiscal su desestimación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva de la falta de la falta de hurto y del delito de robo con violencia por los que fue condenado y, en su lugar, se le condene como autor de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , y, si bien el recurso formalmente no se ajusta a las previsiones del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del conjunto de alegaciones vertidas en el mismo debe entenderse ímplicitamente invocados como motivos de impugnación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de la condena por la falta de hurto, la infracción de los artículos 62 y 242.3 del Código Penal , dado que, con carácter subsidiario, se pretende la rebaja de la pena en dos grados por el delito de robo con violencia en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo de impugnación relativo a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, habiendo formado la Juez de lo Penal su convicción a través de la denominada prueba indiciaria, conviene recordar que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal constitucional de manera reiterada han declarado que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar desvirtuado a través de la denominada prueba indiciaria, de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, exigiendo que en ésta concurran determinados presupuestos.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2005 recuerda que "la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y tanto el Tribunal Constitucional (Sa 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como senalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( STS 30-4-2004 )".

No compartimos el parecer de la representación procesal del recurrente en relación a que los indicios tenidos en cuenta por el Juez "a quo" no desvirtúan el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado, ya que tales indicios (en concreto, que el acusado, en el momento de la detención tenía en su poder el teléfono móvil sustraído, la proximidad temporal y espacial entre el momento de la sustracción y el de la detención -una hora de diferencia y el mismo lugar-, y, por último, la ausencia de explicación por parte del acusado para justificar la posesión del teléfono móvil) son aptos para, a través de un proceso deductivo, racional y lógico, concluir que el acusado sustrajo dicho teléfono.

En tal sentido, conviene recordar que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 433/2002, de 11 de marzo , declaró lo siguiente:

"Con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de lo efectos.

Como recuerda la STS núm. 1873/2001, de 9 de octubre , una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí sólo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones -entre ellas las de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado."

Conforme a todo lo expuesto, el motivo analizado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Igualmente, ha de rechazarse la pretensión del recurrente de que se le absuelva del delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , por el que fue condenado y, en su lugar, se le condene como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , ante la inexistencia de violencia para llevar a cabo la sustracción.

Tal pretensión, sustentada en la infracción de los preceptos indicados, por su aplicación e inaplicación, respectivamente, implica la aceptación de la valoración probatoria efectuada por el Juez "a quo" y, en consecuencia, el respeto de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, en la que se consigna el siguiente relato fáctico:

"Posteriormente, sobre las 2:00 horas, aproximadamente, de ese mismo día 13 de noviembre de 2009, en el mismo lugar, en el Parque Santa Catalina, con ánimo de ilícito enriquecimiento, el acusado Primitivo entabló conversación con Andrés y al cabo de unos minutos le puso el brazo alrededor de la espalda por encima del hombro, que agarró, momento en que le introdujo la otra mano en el bolsillo trasero de su pantalón y le cogió la cartera, emprendiendo acto seguido la huida velozmente, siendo perseguido inmediatamente por el Sr. Andrés quien logró interceptarlo tras una breve persecución iniciándose un forcejeo entre ambos, momento en que aparecieron agentes de la Policía Nacional que lograron detener al acusado, restituyéndole al Sr. Andrés su cartera."

Pues bien, tales hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia, ya que la violencia física desplegada por el acusado, consistente en un forcejeo, aunque fuese empleada después del apoderamiento de la cartera sustraída, fue seguida a éste, sin solución de continuidad, y, además, estaba destinada a lograr la plena disponibilidad de la cartera, tratándose con ello de impedir que la víctima se opusiese a la consecución de tal objetivo y, por ende, a la consumación del delito.

En ese sentido, tal y como acertadamente se expone en la sentencia impugnada, en la que, además, se aprecia el subtipo atenuado del delito de robo con violencia contemplado en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal (coincidente con el apartado cuarto , tras la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), el Pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000 adoptó como criterio jurisprudencial unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento.

En la misma línea, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.438/2005, de 23 de noviembre , recogió la jurisprudencia que viene manteniendo dicha sala, declarando al respecto:

" Esta Sala ha senalado, como reconoce la propia sentencia recurrida, (STS de 18-10-2001, núm. 1869/2001 ) que "si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la "vis fhysica" o la intimidación ("vis compulsiva") tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o mas personas, que quieren impedir la sustracción.

En resumidas cuentas, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer las resistencias personales que impiden al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas".

CUARTO.- La pretensión subsidiaria de que se imponga al recurrente por el delito de robo con violencia en grado de tentativa la pena de seis meses de prisión ha de ser estimada.

En efecto, aunque no cabe estimar infringido el artículo 62 del Código Penal, pues no existe ninguna circunstancia que justifique la rebaja en dos grados de la pena de prisión haber quedado la infracción penal en grado de tentativa, ajustándose los razonamientos del Juez "a quo" para rebajar la pena sólo en un grado a las previsiones de dicho artículo; sin embargo, la pena impuesta (un ano de prisión) supone, conforme a la regla 2a del artículo 70.1 del Código Penal , que se ha rebajado sólo en un grado de la pena tipo del artículo 242.1 (cuya extensión es de dos a cinco anos), lo cual no se ajusta al tipo penal apreciado por el propio Juez "a quo", que también aplicó el subtipo atenuado del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , cuya apreciación sólo tiene sentido al objeto de atemperar la pena y hacer uso de la facultad de rebajar en un grado la pena.

Por tanto, procede la estimación del motivo, y rebajar la pena en otro grado por aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , imponiendo la pena de seis meses, aritméticamente proporcional a la fijada en la sentencia impugnada, que la sitúa en la cuantía mínima prevista legalmente, manteniéndose la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada (artículos 239 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Primitivo contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria en el Juicio Rápido no 71/2009 , revocando dicha resolución únicamente en cuanto al delito continuado de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo código y de imponer, por dicho delito, a don Primitivo la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.