Sentencia Penal Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 252/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 185/09, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de Arrecife, por delito contra la salud pública, contra a los acusados Julio , nacido el 14 de junio de 1961 en Valencia, hijo de Francisco Javier y Antonia , con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dona Paola Olivo y defendido por el Letrado Don Manuel Barroso, Serafin , nacido el 11 de noviembre de 1975 en Algeciras, hijo de Diego y Rosalía , con DNI NUM001 , con antecedentes penales , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Joaquín González y defendido por la Letrada Dona Africa Zabala, Victor Manuel , nacido el 28 de octubre de 1975 en Valencia hijo de Francisco Javier y Antonia María, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dona Noelia Lemes y defendido por la Letrada Dona Africa Zabala, Emilio nacido el 10 de marzo de 1979 en Algeciras ( Cádiz) con DNI NUM003 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dona Soledad Tello y defendido por el Letrado Don Alfonso Rafael Fernández, Lázaro , nacido el 16 de mayo de 1973 en Algeciras ( Cádiz), con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Gregorio Leal y defendido por la Letrada Dona Teresa Borges, Tomás , nacido el 22 de abril de 1975 en Marruecos, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 6 de junio al 13 de julio de 2006, en la que se acordó la obligación apud acta de firmar los dias 1 y 15 de cada mes, representado por el Procurador Don Jose J. Martín y defendido por el Letrado Don Manuel Alcalde, Amador nacido el 3 de agosto de 1964 en Algeciras ( Cádiz) con DNI NUM006 , sin antecedentes penales en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dona Noelia Lemes y defendido por el Letrado Don Jose Diego Malia, Eusebio , nacido el 16 de octubre de 1982 en Algeciras ( Cádiz) con DNI NUM007 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora Dona Noelia Lemes y defendido por el Letrado Don Erardo Ferrer, Manuel , nacido el 13 de diciembre de 1983 en Algeciras ( Cádiz) con DNI NUM008 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don José J. Martín y defendido por el Letrado José de la Hera, Maximo en situación de rebeldía procesal. Siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Tomás , Serafin , Victor Manuel Y Julio , contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha tres de marzo de dos mil diez , siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno a Julio , Victor Manuel , Serafin , Emilio , Lázaro , Manuel , Amador y Tomás , como autores penal y civilmente responsables de un delito contra la salud pública, en los siguientes términos:

A Julio , concurriendo en su conducta la agravante de reincidencia , conforme a los arts ya mencionados en relación con el art 22.8 y 66.3 del CP , procede imponer la pena de cuatro anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 4.000.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un ano.

A Victor Manuel , no concurren circunstancias modificativas, procediendo conforme a los preceptos citados y al art 66.6 del CP , imponer la pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 4.000.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un ano.

Serafin concurriendo en su conducta la agravante de reincidencia , conforme a los arts ya mencionados en relación con el art 22.8 y 66.3 del CP , procede imponer la pena de tres anos y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 4.000.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un ano.

Tomás no concurren circunstancias modificativas, procediendo conforme a los preceptos citados y al art 66.6 del CP , imponer la pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 4.000.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un ano

Manuel , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo conforme imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de un ano y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 3.000.000 euros, que será sustituida en caso de impago por dos meses y quince dias de privación de libertad.

Emilio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo conforme imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de un ano y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 3.000.000 euros, que será sustituida en caso de impago por dos meses y quince dias de privación de libertad.

Lázaro , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo conforme imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de un ano y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 3.000.000 euros, que será sustituida en caso de impago por dos meses y quince días de privación de libertad.

Amador , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo conforme imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de un ano y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 3.000.000 euros, que será sustituida en caso de impago por dos meses y quince días de privación de libertad.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas causadas, decretándose el comiso de la droga y de los objetos vehículos y embarcaciones intervenidas a los acusados, a los que se dará el destino legal que corresponda.

SEGUNDO.- Que debo absolver y absuelvo a Eusebio del delito contra la salud publica del que venia siendo acusado, debiendo declararse las costas causadas a su instancia de oficio."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Tomás , Serafin , Victor Manuel Y Julio , con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar procede resolver las alegaciones formuladas en los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Serafin y D. Victor Manuel , relativas a la nulidad de actuaciones por no haberles sido notificado el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado ni a los imputados ni a sus representaciones en autos. Se alega que dicho auto pudo haber sido recurrido puesto que no está motivado y que ello le ha causado indefensión a los imputados.

Dicha alegación no puede prosperar puesto que según constante doctrina del Tribunal Constitucional, entre otra sentencia de 29 de enero de 2001 , no cabría sostener una denuncia constitucional de indefensión por quien coadyuvó a su producción con una actitud pasiva o negligente que le llevó, en el supuesto que nos ocupa, a cuando tuvo conocimiento del auto de apertura del juicio oral, no solicitar la notificación del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, para de esa forma poder recurrir dicho auto. Los apelantes que alegan esta causa de nulidad han estado a lo largo de todo el procedimiento asistidos de Letrado y éstos no podían desconocer que si hay auto de apertura del juicio oral es porque existe auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y que el mismo no se le había notificado a sus defendidos, con lo cual el momento para solicitar la notificación de este último auto y en su caso la nulidad de actuaciones, era el momento en el que se le notifica el auto de apertura del juicio oral. En los escritos de defensa (folios 537 y 566) de los apelantes ninguna alegación se hace al respecto, y ello a pesar de que por la defensa de Don Serafin se impugna la diligencia de pesaje de la droga (folio 537), escrito ratificado por el nuevo Letrado que se le designa (folio 568), ello quiere decir que los Letrados de la defensa tuvieron conocimiento de las actuaciones y pudieron haber detectado la falta de notificación del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, haber solicitado su notificación, haberlo recurrido y en su caso haber solicitado la nulidad de actuaciones.

En definitiva, basta con el examen de las actuaciones para concluir que desde la notificación a los acusados del auto de apertura del juicio oral y del escrito de acusación, las defensas estaban en condiciones de recurrir, tras pedir su notificación, el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y si no lo hicieron fue porque consideraban que ninguna indefensión causaba a sus defenidos no hacerlo.

Es más en los escritos de los recursos, no se explica en que ha consistido la concreta indefensión que la falta de notificación del auto les ha producido, se alega que el auto de fecha 8 de marzo de 2007, no está motivado y que existen razones fundadas para que su defendido lo hubiera recurrido, pero insistimos como ya hemos dicho esta presunta indefensión no se ha producido en el presente caso, en el que los Letrados que asistían en su momento a los aquí recurrentes, tuvieron la posiblidad de solicitar la notificación del auto, de recurrirlo o en su caso de haber solicitado la nulidad de actuaciones cuando le fue notificado el auto de apertura del juicio oral.

Por todo lo expuesto la solicitud de nulidad de las actuaciones debe ser desestimada.

SEGUNDO: En los escritos de los recursos de D. Serafin y D. Victor Manuel , se alega en segundo lugar que se ha infringido los artículos 697 y 787 de la LECrim, porque cuatro de los acusados y sus defensas llegaron a una conformidad con el Ministerio Fiscal, lo que se tradujo en que éste modificó sus conclusiones, tras la celebración del juicio, considerando que el grado de participación de estos cuatro acusados que habían reconocido los hechos lo era como cómplices. Entienden los recurrentes que esto les causó indefensión puesto que el juicio oral quedó desvirtuado ya que se limitó al enjuiciamiento de los cinco acusados no conformes. Considera que las declaraciones de los acusados conformes con el Ministerio Fiscal, que no habían reconocido los hechos hasta el acto del juicio, les ha causado indefensión.

Esta alegación tampoco puede prosperar puesto que la propia parte apelante reconoce que la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal, se produjo tras la celebración del juicio y nada impide a los acusados que en su día negaron los hechos que se les imputaba, que en el acto del juicio oral, admitan los mismos, la defensa de los aquí apelantes, han tenido la posibilidad de interrogar a estos acusados, y además en el recurso se dice expresamente que: "los cuatro acusados "conformes" se limitaron a admitir una mínima intervención en los hechos y a responsabilizar de toda "la operación" al acusado declarado rebelde, Manuel , que al no comparecer en el juicio no pudo ser interrogado sobre los hechos "admitidos" por los cuatro acusados "conformes", y ello perjudicó notablemente la situación procesal del resto de los acusados." Es decir se está admitiendo implicitamente por la propia parte apelante, que las declaraciones de los cuatro acusados que admitieron los hechos, no implicaron al resto de los acusados presentes en el acto del juicio, con lo cual en nada afecta a la parte que reconozcan los hechos que a ellos solo afectan y en su caso tendrá que ser la defensa de Manuel , declarado en rebeldía, la que cuando éste sea juzgado impugne las imputaciones que le hacen estos cuatro acusados, pero en absoluto se causa indefensión, ni perjudica los intereses de los acusados recurrentes, que los otros cuatro acusados hayan admitidos los hechos.

Debemos anadir, que en el presente caso, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones, tras la práctica de la prueba, considerando a los cuatro acusados que habían admitido su participación en los hechos, son cómplices y en consecuencia, rebaja la petición de la pena. Pues bien a pesar de ello, la Juez razona en la sentencia porque considera que los ocho acusados condenados son autores y no cómplices del delito contra la salud pública, si bien por imperativo del principio acusatorio les impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Luego aún pudiendo haber existido una acuerdo previo al juicio entre el Ministerio Fiscal y las defensas, lo cierto es que al celebrarse el juicio, la Juez en el ejercicio de la libre valoración de la prueba podría haber dictado incluso una sentencia absolutoria, si hubiera considerado que la confesión de los acusados no era suficiente para dar por probados los hechos, o que la cadena de custodía de la droga no fue correcta, en fin en nada vínculaba a la Juez el acuerdo a que hubieran podido llegar las partes antes del juicio. Sólo víncula a la juzgadora el principio acusatorio y lo único que se podrá discutir es si se ha vulnerado dicho prinicipio por condenar como autores a los que el Ministerio Fiscal, acusa como cómplices, pero ninguno de ellos ha recurrido la sentencia. Y en cuanto a las penas impuestas a las personas a las que el Ministerio Fiscal acusaba como cómplices, lo cierto es al considerar la Juez a quo que todos los acusados son autores, les debería haber impuesto las penas correspondientes a los autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, y ello en aplicación de lo acordado por el Tribunal Supremo en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de noviembre de 2007, que dice: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 EDJ2006/353057 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena." Sin embargo ninguno de los acusados afectados a los que se les acusaba como cómplices y se les condena como autores, han recurrido la sentencia, ni los acusados aquí recurrentes ni el Ministerio Fiscal, han recurrido la sentencia para que se les impusiera a aquéllos la pena legalmente prevista para los autores, con lo cual nada al respecto se puede hacer en esta alzada.

En cualquier caso, entendemos que no ha quedado acreditado que la actitud procesal de los cuatro acusados condenados que no recurren la sentencia, haya causada indefensión alguna a los recurrentes, insistiendo en que las defensas tuvieron la oportunidad de interrogar a todos los acusados.

TERCERO: En tercer lugar se alega por los recurrentes, Serafin y Victor Manuel , la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, por considerar que no existe prueba suficiente para condenar a los recurrentes, además de impugnar la cadena de custodia de la droga intervenida. Esta alegación también se formula por la defensa del otro recurrente Julio .

En primer lugar y por lo que se refiere a la cadena de custodía de la droga intervenida, debemos recordar la Jurisprudencia del TS, reflejada entre otras en la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009 que dice: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia " no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

En el presente caso, es cierto que se produjo un error en el momento de la destrucción de la sustancia estupefaciente, de forma que obra en el folio 369 de las actuaciones un acta de destrucción de la droga intervenida y en el folio 414 a 417 se pone en conocimiento del Juzgado el error que se había producido y que se había destruido un alijo distinto al incautado en las presentes diligencias que se procedió a destruir el 30 de octubre de 2007.

El error tiene que ver con la destrucción de la droga pero no con el análisis de la misma. Consta en el folio 312 de las actuaciones el acta del pesaje firmada por el Secretario Judicial, y una vez pesados las pastillas de hachís se volvieron a depositar en el mismo lugar, en el folio 342 de las actuaciones consta el informe de sanidad donde se indican que se han cogido las muestras para el anális de la sustancia resultando ser hachis.

En la sentencia apelada se explica con claridad las razones por las que no se alberga ninguna duda de que la sustancia incautada, fue custodiada en todo momento por la Guardia Civil, se trasladó desde Lanzarote a Gran Canaria por la Guardia Civil y el análisis y el pesaje corresponde a dicha sustancia. Debemos insistir que el error se produjo con posterioridad en el momento de la destrucción de la droga, sin que esto altere el resultado ni el pesaje, ni del análisis que se realizó sobre el alijo incautado en el presente procedimiento. Debe anadirse además que las peritos declararon en el acto del juicio a través de videoconferencia, sin que dudaran del análisis ni cuantitativo ni cualitativo, ni del pesaje.

No consta que se pidiera ningún contraanálisis por las defensas y si bien es cierto que no consta en las actuciones quienes fueron los agentes que transladaron el hachís desde Lanzarote a Gran Canaria, debe decirse que el Teniente de la Guardia Civil, que declaró en el acto del juicio explicó los pasos que se siguen, además consta desde el folio 31 de las actuaciones que se incautaron 42 fardos de hachís, se procede al pesaje y se somete dicha sustancia al narcotest, en las dependencias de la Guardia Civl de Costa Teguise, arrojando un peso de 1.190 kilos de hachís, incluyendo el envoltorio y mojado, coincidiendo esta descripción con el pesaje, ya en Gran Canaria, realizado a presencia del Secretario Judicial (folio 312), siendo evidentemente el pesaje más exacto, 1114,35 kg, sin envoltorio.

En definitiva estimamos que no existe duda alguna de que la sustancia intervenida fue la pesada y analizada, sin que el hecho de que no aparezca la identificación de los agentes de la Guardia Civil, que trasladaron la droga desde Lanzarote a Gran Canaria, desvirtue la prueba pericial practicada.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba existente y si la misma es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, con relación a Serafin , debemos decir que en la sentencia apelada se contienen indicios suficientemente acreditados que unidos llevan a la conclusión lógica de que Serafin , participaba en el traslado del hachís desde las costas africanas hasta Lanzarote. Sin que las alegaciones de la defensa desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada. Reconoce este acusado que no tiene conocimientos de náutica y sin embargo viene según sus manifestaciones a arreglar las barcas, pero es que no se puede considerar una casualidad que estuviera en el barco, justo en el momento en el que se producía el desembarco del hachís en la playa, y si no se encontró restos de sustancia en al embarcación " DIRECCION000 " es por la razón de que ya se había descargado con anterioridad. Además el acusado fue visto en varias ocasiones en el almacén donde se guardaban los barcos y con otro de los acusados comprando importantes cantidades de combustible. Se alega que es posible que el primo de Serafin , al que no se enjuicia, podría haber ido por la noche a las costas de áfrica a recoger la sustancia estupefaciente y volver, sin que el Serafin se enterara, pero ello no es posible, puesto que la embarcación en la que iba el acusado se encontraba en el lugar donde se produce el desembarco del hachís, según los datos facilitados por el plotter de la citada embarcación.

Entendemos que los indicios plenamente acreditados son suficientes para llegar a la conclusión de que la embarcación en la que se encontraba Serafin , era aquella en la que se transportó y desde donde se desembarco el hachís posteriormente introducido en el coche donde lo interceptó la Guardia Civil. La pena impuesta a este acusado la consideramos correcta puesto que es reincidente y por tanto se debe imponer la pena en el grado superior, sin embargo consideramos que no es proporcional el tiempo que se fija como privativo de libertad en caso de impago de la multa, puesto que si para algunos acusados a los que se impone una multa de tres millones de euros, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, no se puede fijar para este acusado al que se impone una multa de cuatro millones, una responsabilidad personal de un ano, entendemos que es más proporcionado fijarla en cinco meses.

CUARTO: Con relación a la participación del acusado Victor Manuel , se cuenta también con indicios plenamente acreditados que llevan a la conclusión lógica de que este acusado era una de las personas que desembarcó el hachís en la playa. Fue detenido en esa misma playa con ropa de agua y además se encontró su pasaporte, declara que fue con otro acusado Emilio a coger lapas y sin embargo éste admite que desembarcó el hachís, luego al menos Emilio no fue a coger lapas, sino a descargar hachís con lo cual es evidente que Victor Manuel no dice toda la verdad sobre lo que estaba haciendo en la playa cuando fue detenido. No puede negar que el otro acusado estaba descargando el hachís, y desde luego que estaban juntos resulta evidente porque fueron detenidos a la vez.

Consideramos que también con relación a este acusado existen inidcios suficientes para llegar a la conclusión lógica de que Victor Manuel era una de las personas que se dedicaban a desembarcar el hachís bien materialmente, bien controlando y vigilando como se producía el desembarco de la sustancia.

La conducta realizada por este acusado le hace autor de este delito, considerando que los razonamientos que se hacen en la sentencia con relación a la diferencia entre autoría y complicidad en los delitos contra la salud pública, son totalmente acertados y que a ninguno de los acusados condenados en el presente procedimiento, se les puede considerar cómplices. Las labores que cada uno de los acusados realizaron se consideran que exceden de lo que el Tribunal Supremo viene considerando como complicidad.

El Tribunal Suprem, entre otras en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 , viene declarando que: "En el delito de tráfico de drogas la complicidad no es imposible, pero, como senala la Sentencia 151/2009 de 11 de febrero EDJ2009/16844 , y 254/2009 de 5 de marzo EDJ2009/56259 , es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico ( SS 31-10-2003 EDJ2003/152591 ; 10-3-2004 EDJ2004/12784 ; 12-7-2004 EDJ2004/82819 ; 31-1-2005 EDJ2005/11846 entre otras muchas).

2.- En el mismo sentido la reciente Sentencia 796/2010 de 17 de septiembre EDJ2010/196208 declara:

"Sobre la poco pacífica admisibilidad de esta forma de participar en delitos como el de tráfico de drogas, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 5 de julio de 2010 - Recurso: 2677/2009 EDJ2010/145115 , que: Cualquiera que sea el debate que pueda suscitarse en los ámbitos de la política criminal o de la dogmática, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. Así, no obstante una sensible distancia entre el comportamiento tipificado y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, bastará para estimar la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.

Específicamente se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.

De ello deriva una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución. En la Sentencia de este Tribunal del pasado día 15 de junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009 EDJ2010/113327 recordábamos la advertencia al efecto de las precedentes Sentencias 457/2010 de 25 de mayo EDJ2010/92255 , y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero EDJ2007/7326 y 323/2006 EDJ2006/59555 , y las de fechas 4.3.92 EDJ1992/2102 , 16.7.93 EDJ1993/7187 , 3.4.97 , 7.12.98 EDJ1998/28273 , 29.9.2002 EDJ2002/39431 , 23.1.2003 EDJ2003/1572 , 3.6.2005 EDJ2005/103489 . La restricción se justifica desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. Desde esa premisa suele decirse que el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 del Código Penal EDL1995/16398 , cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida.

Para cualificar el comportamiento enjuiciado como tal posesión se suele acudir así al concepto de disponibilidad. Y ésta se predica incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material".

Y también en la Sentencia de 30 de diciembre del 2009 - Recurso: 10482/2009 EDJ2009/321763 afirmamos que: "Como recordábamos en la Sentencia 960/2009 de 16 de octubre EDJ2009/245696 en el delito del art. 368 del Código Penal EDL1995/16398 al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 EDJ1998/1286 )".

Y se proclama que solamente cabe penar a titulo de complicidad en excepcionales supuestos: "Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría".

3.- Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero EDJ2006/3966 , 53/2006 de 30 de enero EDJ2006/8440 , y 495/2006 de 3 de mayo EDJ2006/65305 calificando como autoría y no como complicidad el hecho de participar activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico."

Conforme a esta Jurisprudencia es claro que tanto en el caso de Victor Manuel como en el del resto de los acusados condendos, sus conductas deben ser calificadas de autoría y no de complicidad. Ahora bien, entendemos que la pena que se le debe imponer no puede superar la de tres anos y un día y ello porque si en la sentencia se considera que tiene el mismo grado de participación que, por ejemplo, Emilio , si a éste se le ha impuesto, por una interpretación creemos que errónea del imperativo del principio acusatorio que no podemos corregir en esta alzada con base en los argumentos anteriormente expuestos, la pena de un ano y nueve meses de prisión y multa de 3.000.000 euros, no es equitativo imponerle a Victor Manuel la pena de tres anos y seis meses de prisión y multa de 4.000.000 de euros. Es cierto que no podemos imponer una pena inferior a la legalmente establecida, conforme al acuerdo no jurisdiccional del TS, antes transcrito, y además porque con relación a Victor Manuel el Ministerio Fiscal ha solicitado una pena acorde con la condición de autor de un delito contra la salud pública, pero el principio de equidad, hace que le debamos imponer la pena mínima legalmente prevista de tres anos y un día de prisión con la misma multa que a Emilio de 3.000.000 euros con el mismo tiempo de prisión sustitutoria en caso de impago de la multa, es decir dos meses y quince días.

QUINTO: Tanto la defensa de Serafin como la de Victor Manuel y la de los otros dos acusados recurrentes, Tomás y Julio , alegan la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sobre la que no se hace ningún pronunciamiento en la sentencia apelada.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 17 de octubre de dos mil dos , recoge el acuerdo del Pleno de dicha Sala de fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores, conforme al cual la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento retrasos excesivos e indebidos, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas, junto al más general al juicio con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Sin embargo entendemos que no concurre dicha circunstancia y ello porque el procedimiento se inicia en junio de 2006 y si bien es cierto que hasta el mes de febrero de 2007 no se tiene el análisis de la sustancia intervenida, no es menos cierto que durante este periodo de tiempo se han practicado diligencias necesarias para la instrucción. Con fecha 8 de marzo de 2007 de dicta auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y hasta el 26 de febrero de 2008 no se dicta auto de apertura del juicio oral, porque el Ministerio Fiscal solicita la práctica de diligencias complementarias que suponían la localización de una persona que se consideraba por el Ministerio Público, que podía ser relevante y tener participación en los hechos objeto de acusación, y desde 26 de febrero de 2008, hasta el 6 de julio de 2009, en que se remiten las actuaciones al Juzgado de Lo Penal, se ha tenido que dar traslado a todos los imputados, diez en total, en muchos casos a través de exhortos, con alguna incidencia de cambios de Letrados y nueva designación por el turno de oficio, que no se puede considerar en absoluto como dilación indebida. Por último desde esta fecha, hasta que se celebra el juicio en febrero de 2010, tampoco ha transcurrido un periodo de tiempo lo suficientemente largo para considerar que haya dilaciones indebidas, sobre todo si se tiene en cuenta que es un juicio que no se puede senalar en cualquier momento, dado el número de acusados y testigos.

En definitiva no se puede hablar de paralizaciones del proceso, ni retrasos atribuibles al órgano jurisdiccional injustificados, todo lo contrario, los mayores periodos de tiempo que han transcurrido, han sido mientras se daba traslado a las defensas para calificar, estando plenamente justificados dado el número de acusados, muchos de ellos residentes fuera de Lanzarote, con el retraso justificado que ello produce dada la necesidad de realizar muchas actuaciones procesales mediante exhortos.

SEXTO: La defensa de Tomás , recurre la sentencia alegando, en primer lugar que se ha cometido un error en la valoración de la prueba, puesto que su defendido ha colaborado en todo momento con la justicia e identificó, incluso en fotografía, a Apolonio como la persona que le ofreció dinero por transportar la droga, hasta el punto de que por el Juzgado a instancia del Ministerio Fiscal, se interesó que se identificara a esta persona para poder interrogarla como imputada. Son ciertas estas afirmaciones que hace el recurrente, de hecho la instrucción del procedimiento se retraso un poco que no en exceso, porque el Ministerio Fiscal solicitó como diligencia complementaria que se le tomara declaración como imputado a Apolonio (folio 358). Con base a estos antecedentes, en el escrito de conclusiones provisionales, se solicita la aplicación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.6a (colaboración con la justicia), solicitando para su defendido la pena de un ano y seis meses de prisión, folio 442 de las actuaciones, sin embargo al final del juicio la defensa se adhiere a las impugnaciones realizadas por las defensas de los demás acusados y solicita la absolución de su defendido (folio 1001), quiza sea por esto último por lo que en la sentencia no se hace ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, que ahora se plantea en apelación. Sin embargo no podemos estimar la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, puesto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, y en el presente caso, no está acreditado que la persona a la que inculpa el recurrente, Apolonio , haya tenido alguna participación en los hechos que aquí se enjuician.

También se alega que la conducta del recurrente sería como cómplice y no como autor, al respecto debemos remitirnos a lo expuesto con relación a los recursos de apelación, en los que se hacía la misma alegación. Tomás , era el que conducía el vehículo donde se encontró todo el alijo de hachís y el mismo reconoce que sabía que era lo que llevaba, su conducta excede con mucho de los supuestos muy concretos en los que el Tribunal Supremo considera la existencia de complicidad en el delito contra la salud pública. Sin embargo y al igual que dijimos con relación a Victor Manuel , no es equitativo condenarle con una pena superior a la mínima legalmente prevista, de tres anos y un día de prisión, cuando a otros acusados, en una interpretación a nuestro juicio errónea del principio acusatorio, se le ha impuesto la pena de un ano y nueve meses de prisión. Es por ello por lo que entendemos que la pena que se debe imponer a Tomás , es la de tres anos y un día de prisión y multa de 3 millones de euros, con una responsbilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de dos meses y quince días, reiterando al respecto, todos los razonamientos que hemos realizado con relación a la imposición de la pena a Victor Manuel .

Se alega también en el recurso que se debe aplicar la atenuante analógica de drogadicción, puesto que ha quedado acreditado este extremo, con el certificado presentado y expedido por el CAD. Esta cuestión sí se resuelve en la sentencia apelada de forma acertada, el consumo de cannabis, cuando además según el propio informe al que se refiere la defensa (folio 1009) el acusado ha estado trabajando, por lo tanto con unos ingresos que le pueden permitir costearse este consumo, el cannabis no tiene un precio desorbitado, no justifica en absoluto la participación en un delito en el que se introduce en la isla de Lanzarote más de mil kilos de hachís. Por tanto el consumo de cannabis, por sí solo no justifica la aplicación de la atenuante, ni siquiera analógica de drogadicción, cuando no existe ningún indicio de que el delito se haya cometido como consecuencia de dicho consumo.

Con relación a la aplicación de las dilaciones indebidas debemos remitirnos a lo ya expuesto al resolver esta cuestión con anterioridad.

SÉPTIMO: La representación procesal del acusado Julio , basa su recurso, en esencia, en la nulidad por vulneración de la presunción de inocencia (art. 24 CE ) al que no quedar acreditada la naturaleza de las sustancia intervenida ni su cantidad por la rotura de la cadena de custodia. Esta cuestión ya ha quedado resuelta a resolver sobre los otros recursos de apelación interpuestos y a dichos argumentos debemos remitirnos. Anadir además que cuando la droga fue incautada se le hizo el narcotest y dio positivo al hachís y la gran cantidad de sustancia intervenida más de mil kilos, pesada por la Guardia Civil (folio 71), con envoltorio y mojada, disipa cualquier duda sobre la cantidad de notoria importancia.

En segundo lugar se alega la vulneración de la presunción de inocencia y la forma de participación. Al respecto debemos empezar diciendo que el propio acusado y en el mismo recurso se admite que la embarcación " DIRECCION000 " la cual se utilizó para transportar el alijo de hachís, es propiedad del Julio , sin que aparezca ninguna explicación razonable al hecho de que se prestara dicha embarcación a Manuel , declarado rebelde, que como suele pasar con el que no está presente, según los acusados, es el único responsable de la droga intervenida. Menos explicacón tiene que sea éste el que salga a probar si funciona el barco o no, cuando lo lógico es que sea el propietario del mismo el que se preocupe del estado de las embarcaciones, con las que pretende iniciar un negocio. Se alega que Manuel tenía libertad para coger las embarcaciones y que las estaban arreglando, y que ello no significa que conociera que se pudiera transportar hachís en dichas embarcaciones. Desde luego resulta cuanto menos sorprendente que el dueno de un negocio que se acaba de iniciar, según los documentos que obran en los folios 168 y siguientes, al menos el alquiler de la nave industrial es de 2 de mayo de 2006, es decir tan solo de un mes antes del 3 de junio de 2006 que es cuando se incauta el alijo de hachís, haga un parón, precisamente en las fechas de llegada del alijo, con su esposa y se vayan a descansar a otra isla, dejando las embarcaciones en manos de terceras personas, que no se sabe muy bien que relación tienen con el Sr. Victor Manuel , sin son socios, empleados etc.. Con relación a la prueba testifical de la defensa, entendemos que el hecho de que el asesor del recurrente fuera el que le propusiera la compra de una sociedad para montar una empresa de actividades naúticas y que otro de los testigos le dejara una tienda de compana para ir con su mujer a descansar a otra isla, precisamente cuando se va a producir el desembarco del hachís, no resta valor a los indicios acreditados y claramente incriminatorios que existen contra el recurrente. El Sr. Julio , ha sido condenado por un delito contra la salud pública con anterioridad, con lo cual al menos en aquélla ocasión, ha tenido la oportunidad de conocer como funciona el entorno de este tipo de delincuencia, y resulta difícil comprender que sea tan ingenuo como para prestar su barco a una persona con la que no se sabe bien que tipo de relación tiene.

En definitiva consideramos que los indicios tenidos en cuenta por la Juez a quo, no han sido desvirtuados por contraindicios que pudieran hacer pensar en la existencia de otra alternativa distinta a la participación del recurrente en los hechos que se investigan.

Considera el apelante que en todo caso, su participación en los hechos sería como cómplice y no como autor, puesto que se habría limitado únicamente a proporcionar la embarcación, y ello constituiría una colaboración menor o de segundo grado, puesto que su cooperación pudo haber sido sustituida por la obtención de cualquier otro barco con iguales características de los cientos que hay a disposición en la isla. No se puede compartir tal planteamiento, ya hemos dicho al resolver los otros recursos, que las conductas que realizan todos los acusados condenados en el presente procedimiento, exceden lo que la Jurisprudencia viene admitiendo como complicidad en el delito contra la salud pública. En el presente caso, con indepencica de la postura del Ministerio Fiscal de acusar como cómplices a determinados acusados, postura que no se comparte ni fue compartida por la Juez a quo, lo cierto es que cada uno de los acusados condenados cumplian una tarea necesaria para la comisión del delito. Así era preciso traer la droga desde África y para ello se necesitaba un barco que debia ser proporcionado por quien lo tenía, una vez la droga en Lanzarote, había que desembarcarla y para ello se necesitaba a varias personas y era también preciso que alguién la transportara via terrestre. Si no tenemos barco que traiga la droga no se puede cometer el delito y aunque se pudiera haber conseguido otra embarcación, lo cierto es que la que se consiguió fue la que proporcionó el recurrente y que la misma se utilizó para cometer este hecho delictivo sabiendo su propietario cual era la finalidad para la que se estaba utilizando. Llevando la tesis de la defensa a sus últimas consecuencias, practicamente nunca se podría considerar autor en este tipo de delitos, pues siempre habría otra persona dispuesta a facilitar el barco, a descargar la droga o a transportarla vía terrestre o incluso a introducir la droga desde Marruecos.

Se alega también la ausencia de razonamiento en cuanto al comiso decretado, al respecto debe decirse que con relación a las embarcaciones DIRECCION001 y DIRECCION000 resulta tan evidente que fueron utilizadas para cometer el delito contra la salud pública que se enjuicia, que poca motivación puede haber al respecto y por ello en aplicación del artículo 127 del Código Penal , procede acordar el comiso de las mismas, pero es que además para este delito en concreto el artículo 374 del Código Penal , prevé especificamente el decomiso de la droga, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 del Código Penal , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias.

Al igual que los demás recurrentes se alega la concurrencia de dilaciones indebidas, debiéndonos remitir a la respuesta que a esta cuestión hemos hecho más arriba.

Por último y por lo que se refiere a la pena de prisión y multa impuesta, al igual que hicimos con los anteriores recurrentes y por las mismas razones, debemos considerar que con base a los principios de equidad y de proporcionalidad la pena que se debe imponer a este acusado no puede ser superior a los tres anos y diez meses de prisión y multa de 4 millones de euros, que es la pena que hemos fijado para Serafin , pues ambos son reincidentes, así como también debemos fijar en cinco meses de prisión la respondabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa.

OCTAVO: Procede, por tanto, la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, con la revocación de la sentencia apelada, únicamente por lo que se refiere a las penas a imponer, fijándose en su lugar las siguientes penas para los acusados que han recurrido la sentencia: A Serafin y a Julio , a cada uno de ellos, las penas de tres anos y diez meses de prisión, multa de cuatro millones de euros con cinco meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a los acusados Tomás y Victor Manuel , las penas a cada uno de ellos de tres anos y un día de prisión, multa de tres millones de euros con dos meses y quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Tomás , D. Serafin , D. Victor Manuel y D. Julio , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2010, dictada en el Juzgado de Lo Penal no 3 de Arrecife, la cual se revoca únicamente por lo que se refiere a las penas a imponer, fijándose en su lugar las siguientes penas: A Serafin y a Julio , a cada uno de ellos, las penas de tres anos y diez meses de prisión, multa de cuatro millones de euros con cinco meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a los acusados Tomás y Victor Manuel , las penas a cada uno de ellos de tres anos y un día de prisión, multa de tres millones de euros con dos meses y quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.