Sentencia Penal Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 10/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Sr. Presidente

Don Joaquín Astor Landete

Sres. Magistrados

Dona Francisca Soriano Vela

Dona María Aránzazu Calzadilla Medina (Ponente)

Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2012

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Sumario número 2/2010 instruida por el Juzgado Instrucción No 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 10/2011 por el presunto delito de agresión sexual, contra D. Alvaro , mayor de edad, nacido el NUM000 /1974 hijo de José Carlos y de María Nieves, con DNI núm. NUM001 , natural de La Laguna, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Dna. Ramses Quintero Fumero y defendido por Da. Virginia Villaquirán Llinas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado D. Alvaro , conforme al artículo 28 del Código penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidió imponerle la pena (una vez que modificó sus conclusiones provisionales en las que pedía diez anos de prisión) de seis anos de prisión, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a Olga a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de diez anos. Así como el pago de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Olga en 5.000 euros por la secuela de danos morales y en la de 490 euros por las heridas sufridas.

SEGUNDO.- Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones solicitando la libre absolución del acusado de todos los cargos formulados en su contra al no haber cometido hecho delictivo alguno.

TERCERO.- Practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

CUARTO.- A la vista de la prueba practicada, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Ha sido probado y así se declara que: "Sobre las dos horas del día 13 de agosto de 2008 el procesado Alvaro , nacido el 25 de junio de 1974 con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llegó a bordo de un vehículo que conducía a la zona conocida como Vuelta de Los Pájaros en esta capital donde contactó con Olga , mayor de edad, con la que en fechas anteriores había contactado ya por haber hecho uso de sus servicios como prostituta, yéndose los dos voluntariamente en el coche que conducía Alvaro y manteniendo, tras parar en una gasolinera un breve espacio de tiempo, relaciones sexuales de las que no se ha acreditado que no fueran consentidas libremente por ambos. En ningún caso ha quedado acreditado acto alguno de violencia o intimidación por parte de Alvaro para lograr tener relaciones sexuales con Olga , ni para conseguir quedarse a solas con ella".

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 120.3 de la Constitución Espanola, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Los anteriormente declarados hechos probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, y testigos, y se trajeron a la vista la totalidad de las actuaciones, valorado todo ello según conciencia racional conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos que como probados se recogen en el primer resultando de esta resolución no son legalmente constitutivos del ilícito penal alguno y, por ende, tampoco del delito de agresión sexual que imputa al acusado el Ministerio Fiscal. Conforme a la definición del tipo penal de la agresión sexual ( art. 178 del C.P .), es requisito imprescindible para apreciarlo, que exista violencia (vis física) sobre el cuerpo de la víctima o alternativamente, intimidación (vis psíquica), esto es, amenaza de un mal injusto que ocasione miedo sobre el sujeto pasivo. Si falta este requisito, dice la STS de 29 de enero de 2009 , podía existir abuso sexual del art. 181 del CP pero no violación. En el mismo sentido la STS de 20 de febrero de 2006 : "sin acto de fuerza o intimidación la calificación como agresión sexual es incorrecta", y STS de 24 de septiembre de 2003 .

SEGUNDO.- La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), es decir, la presunción de inocencia es un derecho fundamental de toda persona que impone que se le tenga por inocente en el proceso penal hasta que no se aporten pruebas obtenidas con observancia de las prescripciones legales que demuestren la concurrencia de los elementos fácticos en los que se asienta el tipo penal y la participación del acusado en el acontecer subsumible en el tipo. Debe desarrollar una actividad probatoria de cargo, con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado. En palabras de la STC 81/1998 , "la presunción de inocencia opera (...) como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ). Por su parte, la STS del TS de 18 de julio de 2002 declaró, como ya había hecho el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones con anterioridad, que «la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, (...)».

La declaración de la víctima es, en principio, según reiterada jurisprudencia prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo el marco de clandestinidad en el que se realizan determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Ahora bien, "ello no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar la presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el Tribunal sentenciador el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaliza de la referida prueba" ( STS de 16 de noviembre de 2005 ). Y en numerosas sentencias -valgan como ejemplo la de 28 de febrero de 2000 y las anteriores que se citan en la misma y la más reciente de 15 de julio de 2005 - ha alertado el Alto Tribunal sobre la situación limite de riesgo que se produce para la presunción de inocencia cuando la declaración de la supuesta víctima es la única prueba de cargo, que se hace extremo si es la supuesta víctima o su representación legal quien inicia el proceso mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador, que es todavía más extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito.

TERCERO.- Según reiterada jurisprudencia, los elementos básicos del tipo penal de referencia, respecto al delito contra la libertad sexual son, en síntesis: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización. Se imputa al acusado el delito de agresión sexual en tanto en cuanto se sostiene que obligó a la fuerza y contra su voluntad a Olga a subir al coche que conducía y que posteriormente ya en otro lugar la obligó a mantener relaciones sexuales con él pese a que reiteradamente ésta le manifestaba su negativa. Descendiendo al análisis de cuanto ha arrojado la probanza practicada en el plano de la calificación acusatoria respecto a estos delitos imputados, cabe senalar que el acusado, en el acto del Juicio Oral, reconoció haber mantenido relaciones sexuales con anterioridad con Olga en al menos dos ocasiones, pero negó de forma rotunda los hechos por los que se le acusa. Por lo que, dado que del interrogatorio del acusado no podemos extraer elementos auto-incriminatorios, será la declaración de la testigo víctima, Olga , un elemento fundamental, en orden a determinar si se obtiene o no convicción sobre los hechos objeto de acusación, para poder entender probada la concurrencia de todos los elementos básicos referidos.

CUARTO.- En estos casos es necesario que el Tribunal compruebe expresamente la concurrencia de una serie de notas o requisitos, que, a modo no de requisitos determinantes de la validez de la prueba, sino de reglas orientativas, deben ser tenidas en cuenta por los Tribunales en su operación valorativa ( SSTS de 4 junio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , etc.): 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones personales del acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de otra índole que prive a la declaración de la aptitud de necesaria para generar certidumbre; 2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones de periféricas, preferentemente de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; 3) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestiones eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que senalen su inveracidad.

QUINTO.- En este caso, examinada la declaración de la presunta víctima conforme a las pautas de valoración que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, se ha llegado a la conclusión que la misma carece de la solidez necesaria para enervar la presunción de inocencia del acusado, no ofreciendo dicha declaración a este Tribunal suficiente credibilidad para dictar una sentencia condenatoria, en la medida en la que existen quiebras relevantes respecto a la verosimilitud del testimonio tanto en su aspecto interno (congruencia del testimonio) como en el externo (corroboración periférica). Conviene destacar varios aspectos sustanciales de su impreciso y cambiante relato a lo largo del procedimiento, desde la denuncia inicial hasta su declaración en la vista oral, sobre aspectos concretos de los hechos (incluso en su declaración en el plenario como ha podido comprobar este Tribunal va modificando varios extremos).

Olga mantuvo en su declaración en el juicio oral que el acusado la obligó por medio de la fuerza, asiéndola fuertemente del brazo, a subirse al coche que conducía y que fueron juntos a una gasolinera donde compraron cervezas, sin que ella se bajara del coche por miedo, yendo después a otra zona conocida como el Rocío donde él la intimó a desnudarse y que ella, por el miedo que tenía, se quitó toda la ropa menos la camisa, momento en que el acusado comenzó a tocarla, besarla y finalmente a penetrarla vaginal y bucalmente, sin que recordara si usó o no preservativo. Seguidamente, según su versión, ella le golpeó y luego él a ella, por un costado, abandonándola sin ropa interior y encontrándola una pareja que fue la que llamó a la policía, seguidamente fue al hospital a que le hicieran un reconocimiento médico y después a presentar la denuncia. Las contradicciones y ambigüedades de sus declaraciones son múltiples: a) respecto a su relación con el acusado, declaró en el plenario que lo había visto por la zona de la Vuelta de los Pájaros con anterioridad a ese día pero que no había tenido relaciones sexuales con él; que ciertamente se habían visto una vez en Candelaria, otro municipio; que el acusado nunca le dio dinero sólo una vez cinco euros para comprar compresas; en su denuncia, por el contrario, sostuvo que era un amigo del que incluso da un número de teléfono móvil; en su declaración en la fase de instrucción mantuvo que consideraba al acusado como un amigo porque se había portado bien con ella y que sí había mantenido relaciones sexuales con él; b) respecto a si ella ejercía o no la prostitución, ante el juez de instrucción había reconocido que sí ejerció la prostitución durante dos meses (incluso afirmó haber prestados sus servicios como prostituta al acusado), si bien en el plenario, sostuvo en un primer momento que no era prostituta, para a continuación reconocer haber ejercido la prostitución, pero que no se acordaba y que por eso había dicho que no; c) con relación a cómo fue la toma de contacto ese día con el acusado, si bien con anterioridad en su denuncia había declarado que ella había accedido a subir al coche voluntariamente a raíz de las insistencias del acusado (llegando incluso a declarar en el juzgado de instrucción expresamente que no la agarró para meterla en el coche), en el plenario manifestó que la obligó a subir contra su voluntad asiéndola fuertemente de un brazo; d) con relación a si el acusado eyaculó, si bien anteriormente había declarado que sí había eyaculado, en el acto del juicio manifestó que no se acordaba de si lo había hecho o si no.

También es oportuno destacar que su relato no se ha visto corroborado por otros datos periféricos. Así, consta la declaración de la testigo Azucena , que era una de las personas que se encontraba con Olga el día de los hechos en el momento en el que llegó el acusado y que en aquel momento era su pareja. Esta testigo declaró que vio como el acusado se bajó del coche y la cogía a la fuerza para meterla dentro del mismo si bien, ella misma (y con anterioridad la propia víctima) declaró que él la metió en el coche tirándole de un brazo pero sin apearse pues lo que había hecho era colocarse en el sillón del conductor y tirar de ella por el brazo. También sostuvo esta testigo que ella conocía al acusado de haberse visto, que era un amigo.

Ningún otro testigo prestó declaración: ni la pareja que la víctima sostiene que la auxilió cuando se encontraba deambulando semidesnuda tras la supuesta agresión ni la otra persona que la acompanaba y que supuestamente también fue testigo de que el acusado se la llevó a la fuerza. Tampoco ningún agente de policía (local o nacional) o guardia civil puesto que los oficios que se libraron a los tres cuerpos referidos resultaron infructuosos, siendo este último dato especialmente llamativo porque de haber efectivamente intervenido a raíz de la llamada de la pareja que supuestamente la encontró, debió haber quedado constancia de tal actuación por parte de los agentes intervinientes.

Por otro lado, de la prueba pericial se concluye que Olga no presentaba lesión en el área ginecológica, si bien sí tenía en un brazo una erosión por abrasión compatible con arenilla del asfalto de una carretera, compatible con una caída (folio 98 y ss. de las actuaciones) y una lesión en un dedo. Un delito de estas características en las circunstancias relatadas por Olga suele dejar al menos algunas huellas físicas de su perpetración y, sin embargo, en este caso no constan lesiones que confirmen los hechos. Pero es que además, la víctima ha declarado que la relación sexual se produjo dada la violencia física que ejerció sobre ella el acusado y también por el miedo que le inspiraba, declarando en su denuncia que él le dio punetazos en manos y brazos, y en instrucción sostuvo que le propinó punetazos en los brazos, sin que consten, como se ha referido, en la pericial lesiones compatibles con un ataque de esta entidad.

A la vista de todas esas circunstancias no puede tomarse como suficiente para emitir un fallo condenatorio la declaración de la víctima, ya que ésta adolece de un importante cúmulo de incertidumbres, ambigüedades y contradicciones, que en modo alguno llevan a esta Sala a la más plena convicción de que los hechos ocurrieron como declara la presunta víctima en el Plenario, no siendo ni verosímil ni existiendo persistencia en la incriminación por las razones antedichas, pudiendo en todo caso el Ministerio Fiscal actuar si considera que se ha podido cometer un presunto delito de falso testimonio a la vista de lo argumentado en la presente resolución.

Practicada la prueba expuesta "ut supra", este Tribunal estima que no han quedados acreditados los hechos por lo que no puede considerarse al del acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual, en tanto en cuanto, no se ha logrado la convicción reclamada por el pronunciamiento condenatorio, al carecer la incriminación de la acreditación necesaria en el orden penal para establecer la autoría por parte del acusado del mencionado ilícito penal. A mayor abundamiento, el principio "in dubio pro reo" impone en el ámbito de interpretación de la prueba, resolver los casos de duda en todo caso a favor del acusado. Por otro lado, el principio de presunción de inocencia queda incólume en tres casos, cuando no existe prueba sobre un determinado aspecto fáctico; cuando la prueba existente no es válida; y cuando la prueba existente no es suficiente. Teniendo en cuenta ambas manifestaciones del genérico "favor rei", se está en el ineludible caso de tener que dictar sentencia absolutoria a favor del acusado, por albergar dudas este Tribunal acerca de que el referido acusado quebrantase dolosamente la voluntad exteriorizada de Olga de no mantener relaciones sexuales con él, considerando a este respecto y por las razones expuestas que el testimonio de la misma es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. De ahí que, en virtud de la aplicación del mentado principio, procede absolver al procesado del delito de agresión sexual. Procede, en consecuencia, la libre absolución.

SEXTO.- Que procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro del delito de agresión sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leía y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Da. María Aránzazu Calzadilla Medina, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.