Sentencia Penal Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 67/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00100/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 48 2 2011 0004298

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000385 /2011

RECURRENTE: Isaac

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS

Letrado/a: FRANCISCO CABALLERO MATEO

RECURRIDO/A: Lucía

Procurador/a: CELIA CEBRIAN ORGAZ

Letrado/a: MARIA DE LAS MERCEDES OCTAVIO DE TOLEDO SÁEZ

SENTENCIA NÚM. 100/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos Señores que al margen se expresan ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado 385/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Zaragoza, Rollo de Apelación número 67/12 , seguidas por un delito de quebrantamiento de condena y de medida cautelar, contra Isaac , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Valgañón Palacios y defendido por el letrado Sr. Caballero Mateo. Fue parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Lucía , representada por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz y defendida por la Letrada Sra. Octavio de Toledo Sáez. Es Ponente en esta Apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena y de medida cautelar a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de amenazas a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses y la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros respecto de Lucía o a su lugar de trabajo a su domicilio o de comunicación por cualquier forma por tiempo de dos años y seis meses y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "UNICO.- El día 20 de noviembre de 2011 el acusado Isaac , mayor de edad con antecedentes penales, llegó 10 minutos tarde al Punto de Encuentro Familiar donde debía recoger a sus hijos, y coincidió en dicho lugar con la denunciante, su ex esposa madre de sus hijos, ante lo cual el acusado, lejos de apartarse, pues no podía ni aproximarse o comunicarse con su ex esposa Lucía , se acercó a ella y le hizo un gesto intimidatorio con el dedo, causando en éste gran temor, que se lo trasmitió a la trabajadora del punto de encuentro. Cuando la denunciante entregó al hijo común y salió de dicho centro, activó el GPS y narró a la Policía lo sucedido.

El acusado fue condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en fecha 15-6-2011 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, y en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza de fecha 10 de noviembre de 2011 como autor de un delito de amenazas a la pena entre otras de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Lucía y del domicilio y lugar de trabajo de ésta por tiempo de dos años y dos días, siendo requerido del cumplimiento de la pena ese mismo día.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza en fecha 5 de agosto de 2011 dictó auto en diligencias previas 424/11 , notificado al acusado el día 27 de octubre de 2011, en virtud del cual se le prohibía aproximarse o comunicarse a Lucía ."

NO se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación a instancias del acusado alegando, en síntesis, los motivos que se dirán, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose el indicado rollo, con designación de Ponente y señalamiento para votación y fallo el día 26 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado la Sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba, así como en la calificación jurídica que la Sentencia recurrida otorga a los hechos, debiendo estudiarse ambas alegaciones de forma conjunta.

En cuanto al delito de amenazas leves en el ámbito familiar, previsto y penado por el artículo 171.4 CP , el Tribunal Supremo ha estimado (Por todas STS de 23 de diciembre de 2011, sec 1 ª) que para la materialización de dicha conducta delictiva es preciso:

1) Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

2) Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

3) Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina.

4) El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

5) que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material.

Definido dicho tipo delictivo, el único testimonio de cargo es el de la denunciante, tratándose la trabajadora del punto de encuentro y los agentes de la policía local de meros testigos de referencia, sin que presenciaran los hechos denunciados que transcurrieron, presuntamente, en presencia sólo y exclusivamente, de la denunciante y denunciado en el mencionado punto de encuentro familiar.

Con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS núm. 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión que se hace en ella de la doctrina jurisprudencial consagrada entre otras en las SSTS de 24 de noviembre de 1987 , núm. 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas).

No obstante, con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la víctima, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la validez de dicha prueba, ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Pues bien, en relación al primer requisito, el de ausencia de incredulidad subjetiva, no puede entenderse su concurrencia.

En efecto, consta entre denunciante y denunciado la existencia de enfrentamientos judiciales relativos a su divorcio y desencuentros relativos a los efectos del mismo. También tiene conocimiento esta Sala de otra denuncia presentada contra el ahora denunciado por la también denunciante, en relación a presuntos delitos de agresiones sexuales contra ella, que el Auto de esta sección, 189/2011, acordó la anulación del de procesamiento respecto de aquellos delitos.

Esta situación de disputa familiar sería suficiente para entender la falta de concurrencia del primero de los requisitos analizados. Además, a mayor abundamiento, parece endeble la persistencia en la incriminación. Así, la propia trabajadora del punto de encuentro ( secuencia temporal 30.23) manifestó la señal supuestamente amenazante que la denunciante dijo haberle hecho el denunciado cuando coincidió con él, señalándola con el dedo índice de forma paralela al suelo. Sin embargo, el agente 1575 relató que ésta última le había dicho, inmediatamente después, que el denunciado le había hecho un gesto con el dedo a la altura del cuello, como amenazándola que se lo iba a cortar, (secuencia 37,05), gesto que aquélla trabajadora niega, en todo momento, que le fuera comentado por la denunciante, lo que revela que la persistencia en la incriminación no se sostenga.

Debe, por lo tanto, prevalecer el principio de presunción de inocencia en favor del acusado respecto del delito de amenazas ya definido.

SEGUNDO .- Respecto al delito de quebrantamiento de condena y medida, previsto y penado en el artículo 468.2 CP , debe procederse a la absolución del acusado.

En efecto, como ya mantuvo esta Sección, en Sentencia de 1 de septiembre de 2011 (Ponente el Ilmo. Sr. Arenere Bayo), con respecto al quebrantamiento de medida tipificado en art. 468 CP , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

El bien jurídico del tipo penal es la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, pero en el supuesto como el presente en los que se imputa es el incumplimiento de medidas de prohibición de comunicación o de acercamiento, al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada.

En el supuesto de autos, concurren el elemento objetivo y normativo antes descrito, pero en cuanto al subjetivo, siendo el delito tipificado en art. 468 CP eminentemente intencional, ya que no admite formas culposas, requiere la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.

En el caso presente no está acreditado dicho dolo, ya que coinciden en un punto de encuentro en el que ella había llevado al hijo para que él pudiera cumplir con el régimen de visitas en relación a éste último, es decir la aproximación se produjo por parte del acusado con motivo del cumplimiento de un deber inexcusable cual es el de verificar aquella obligación, sin que tuviera conciencia y voluntad de quebrantar la medida.

TERCERO .- Las costas del presente recurso han de declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1º) Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Isaac , revocamos la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 385/11 .

2º) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Isaac , de los delitos de quebrantamiento de condena y medida y de amenazas en el ámbito familiar, de los que venía siendo acusado.

3º) Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.