Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 164/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 164/2012-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 193/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 164/2012- R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 193/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, seguidos por un delito robo con fuerza, contra Marino , Ruperto y Carlos Jesús ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2012, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la sentencia son los siguientes: Los acusados Marino , con DNI n° NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Ruperto , con DNI n° NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Carlos Jesús , con DNI n° NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia firme del Juzgado Penal n° 3 de Terrassa de fecha 30/09/2010 (Ej. 315/2010 ), actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, sobre las 3,00 horas del día 27/10/2010 se dirigieron al bar 'El Ventorrillo' sito en la calle Jacint Elíes n° 23 de la localidad de Terrassa y propiedad de Benedicto . Una vez allí y tras violentar la persiana metálica de acceso al citado local, se introdujeron en su interior y se apoderaron de la caja registradora, que contenía la cantidad de 100 euros, así como de diez jamones de la marca '5J', efectos que los acusados incorporaron a su patrimonio.

La caja registradora fue recuperada en un contenedor a una distancia de veinte metros del domicilio de los hermanos Carlos Jesús Marino y en el interior de la casa habitada por los acusados hermanos Carlos Jesús Marino , los agentes de los Mossos d'Esquadra localizaron los diez jamones, que le fueron entregados al propietario en depósito provisional, encontrándose uno de ellos empezado.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra accedieron al interior de la vivienda en que residían los hermanos Carlos Jesús Marino con la autorización y consentimiento prestado por el padre de los mismos, propietario de la casa.

El Sr. Benedicto reclama por los 100 euros que le fueron sustraídos y no ha recuperado.

SEGUNDO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marino , I con DNI n° NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 ° y 240 del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7° en relación con los artículos 21.1 ° y 20.2° del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ruperto , con DNI n° NUM001 , con como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 ° y 240 del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Jesús , con DNI n° NUM002 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 ° y 240 del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7° en relación con los artículos 21.1 ° y 20.2° del Código Penal y agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por la vía de la responsabilidad civil los tres penados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Benedicto en el importe de 100 euros por el dinero sustraído y no recuperado y en el importe de 115 euros por uno de los jamones. '.

TERCERO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, , habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2012, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente:

' Marino , con DNI n° NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Ruperto , con DNI n° NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Carlos Jesús , con DNI n° NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia firme del Juzgado Penal n° 3 de Terrassa de fecha 30/09/2010 (Ej. 315/2010 ), fueron detenidos sobre las 3,50 horas del día 27/10/2010. No consta que previamente hubieran entrado en al bar 'El Ventorrillo' sito en la calle Jacint Elíes n° 23 de la localidad de Terrassa y propiedad de Benedicto , ni que se apoderaron de la caja registradora, que contenía la cantidad de 100 euros, así como de diez jamones de la marca '5J', efectos que los acusados incorporaron a su patrimonio.

La caja registradora fue recuperada en un contenedor a una distancia de veinte metros del domicilio de los hermanos Carlos Jesús Marino .

En el interior de la casa habitada por los acusados hermanos Carlos Jesús Marino , los agentes de los Mossos d'Esquadra efectuaron una entrada y registro sin estar presentes los acusados ni sus letrados, aun cuando estaban ya detenidos.

El Sr. Benedicto reclama por los 100 euros que le fueron sustraídos y no ha recuperado.'

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria instando la nulidad de la entrada y registro practicada. Se dice en la sentencia de instancia que fue consentida por el padre de los hermanos Carlos Jesús Marino .

Frente a dicha afirmación se alega que la autorización fue dada por el padre para hablar con los agentes, y no para permitir el registro, considerando que se ha ido mas allá de lo permitido y que dicha entrada y registro vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, instando su nulidad, lo que conllevaría determinar el alcance de la conexión entre esta diligencia y la prueba en la que se funda la Juez a quo para condenar.

Decir que la pretensión debe prosperar, pues ninguna razón o motivo de urgencia había para que los Mossos d'Esquadra, omitiendo las garantías mas esenciales derivadas del artículo 18 de la CE , no se dirigieran al Juzgado de Guardia para instar el correspondiente auto de entrada y registro, dejando, en su caso, vigilada la vivienda a fin de asegurar que no desapareciera la mercancía presuntamente sustraída, y decidieran actuar por su cuenta.

Recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su artículo 8.

Se trata, por lo tanto, conforme la Constitución Española, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública.

Sin embargo no es un derecho absoluto y puede ceder en algunos casos pues puede sufrir restricciones ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Como ya es doctrina consolidada el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. ( STC nº 22/2003 ),

En este caso, como razona la Juez a quo no estamos ante un delito flagrante, pero aún así la diligencia practicada seria nula de plano, al constar que los recurrentes estaban detenidos antes de la entrada y registro practicada. Consta que la detención de los hermanos Carlos Jesús Marino , fue a las 3,50 y 3,58 horas del 27 de octubre de 2010 - folios 23 y 34- y la entrada y registro se practicó a las 4,10 horas del mismo día - folio 15-. Por tanto tras la detención, fueron al domicilio de los hermanos Carlos Jesús Marino y la policía habló con su padre, en tanto que los recurrentes que estaban detenidos no estuvieron presentes en el registro- folio 15 y 16- , y se practicó sin que conste haberles pedido su consentimiento y sin haberles nombrado Abogado, lo que anulo su capacidad de defensa en la practica de dicha diligencia, sin motivo ni justificación de tipo alguno.

Respecto al consentimiento prestado por el padre, era uno de los moradores de la vivienda, pero no interesado en la causa. En este punto cabe cuestionarse el alcance de este consentimiento, sin obviar que los recurrentes e interesados estaban detenidos pero no consta que se les recabara - en su condición de imputados policiales- el necesario consentimiento, ni menos aun que fueran asistidos por abogado en ese momento, ni que estuvieran presentes cuando se practicó la diligencia.

La practica de la diligencias de entrada y registro - con independencia de quien consintiera- sin la presencia de los detenidos y sin sus letrados, es ya elemento suficiente para decretar la nulidad de lo actuado, pues es reiterada la doctrina que establece no solo la necesidad de que el detenido este presente en el registro de su vivienda, sino que además esté asistido de letrado STS 261/2006 de 14 de marzo , por lo tanto la diligencia es nula de pleno derecho.

Pero además cabe cuestionarse el alcance del consentimiento prestado por el padre, pues en la sentencia se han barajado expresiones por parte de los agentes tales como 'no registramos, nos entregó la mercancía voluntariamente', etc., y se dice respecto al padre, que fue quien consistió, que este consentimiento fue respecto a la entrada, pero la Juez a quo nada dice del registro, lo que introduce dudas en relación al alcance de este consentimiento. Añadir, como abundan los recurrentes, que en el acta del folio 15 y 16 solo se dice entrada y ninguna mención hay al registro, pero casualmente consta que estuvieron en todas las habitaciones, incluso en el dormitorio, por lo tanto fue un registro encubierto que no consta autorizado expresamente.

En suma, ninguna razón se identifica para que los agentes, dado que no era un delito flagrante, no acudieran al Juzgado de Guardia, y no efectuaran a la entrada y registro en la forma legalmente establecida y en los términos que establece la CE, vulnerando además derechos fundamentales de los recurrentes. Y propiciando sentencias absolutorias por prueba ilícita - artículo 11.LOPJ

En consecuencia, la CE exige que declaramos nula la entrada y registro y debe eliminarse del acervo probatorio la incautación de los jamones, elemento nuclear de la condena por lo que el único elemento de cargo que queda es la declaración del testigo, que reconoció una vestimenta, pero no les vio la cara. En consecuencia estimamos que esta declaración en si misma considerada, y eliminada la prueba ilícita es insuficiente para fundar una sentencia condenatoria procede la absolución de los tres recurrentes.

SEGUNDO. Estimado el anterior motivo que conlleva la revocación de la sentencia impugnada, se hace innecesario entrar a analizar el resto de los motivos del recurso interpuesto.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Marino , Ruperto y Carlos Jesús contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 167/2010 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, dejándola sin efecto y en su lugar, ABSOLVEMOS A Marino , Ruperto y Carlos Jesús , del delito de robo con fuerza del que venían siendo acusados. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

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