Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1167/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/000758

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0000758

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1167/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 29/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL y Flora

Abogado/Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO

Procurador/Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Apelado/Apelatua: Leoncio

Abogado/Abokatua:SOFIA ELDUAYEN MUGICA

Procurador/Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

SENTENCIA Nº 100/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTURERIA

Dña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitres de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 29/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante Flora , representada por el Procurador Sr Agote y defendido por el Letrado Sr Laurnaga , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Leoncio representado por el Procurador Sr. Martinez del Valle y defendido por la letrada Sra Elduayen.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Absuelvo a Leoncio , del delito de maltrato no habitual, del delito de amenazas, y de las faltas de amenazas e injurias, por los que venía siendo acusado en la presente causa. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelan te se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representacion de la parte apelada . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 1 de agosto de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1167/12 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de abril de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTURERIA.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente:

'Resulta probado que el día 10 de enero de 2012, sobre las 20.10 horas, aproximadamente, Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al domicilio donde residía su expareja sentimental Flora , sito en el número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Donostia, a fin de entregarle al hijo común de ambos, con el que había pasado la tarde, comenzando una discusión entre ambos.

No ha quedado acreditado que en el transcurso de la discusión el acusado insultara a la Sra. Flora , que, intencionadamente y con ánimo de lesionar, pillara los dedos a su expareja al cerrar violentamente la puerta del portal, ni que, al abandonar el lugar, deslizara el dedo por el cuello en señal de que se lo iba cortar.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Leoncio del delito de maltrato no habitual, del delito de amenazas y de las faltas de amenazas e injurias de los que fue acusado.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a dicho acusado como autor de:

- un delito de violencia de género no habitual, a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 400 metros de Dña. Flora , así como de su domicilio, lugar de trabajo y esparcimiento y prohibición de comunicrse conella de forma directa o indirecta y por cualquier medio, durante un plazo de 3 años,

- un delito de amenazas a la pena de 6 meses de prisión y las accesorias legales y

- una falta de injurias a la pena de 8 días de localización permanente.

Alega en apoyo de tales pretensiones que la sentencia apelada incurre en:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas, ya que existe prueba de cargo que acredita los hechos objeto de acusación: la declaración de la recurrente, la del testigo Ceferino , la pericial del médico forense y la documental (parte de lesiones e informe médico forense). Así:

- La declaración de la recurrente cumple los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para constituir prueba de cargo y se han dictado anteriormente dos sentencias condenatorias contra el acusado, por hechos de los que fue víctima.

- El testigo y los partes médicos avalan la declaración de la denunciante.

- Esta ha sido persistente en sus declaraciones, sin perjuicio de que esté nerviosa y cansada por la repetición de los hechos, que le afecte encontrarse en un Juzgado y que su nacionalidad colombiana le hace utilizar giros lingüísticos diferentes.

- El médico forense se ratificó en el acto del juicio en su informe.

- La motivación efectuada resulta errónea y no es conciliable con las exigencias constitucionales de motivación racional.

2º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, ya que las pruebas aportadas justifican con claridad meridiana la condena del acusado.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se adhirió al mismo. Efectuado igual traslado a la defensa de Leoncio , solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

I.-Previamente a abordar los motivos del recurso, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11- 2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones personales prestadas en dicho Juzgado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9, etc.)

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado, las de los testigos y la del perito.

En consecuencia con lo expuesto, dado que el recurso no se limita a proponer una distinta valoración de prueba documental ni pericial documentada alguna, o una mera revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, que partiera de los hechos base fijados por el juez de instancia, nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a comprobar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia sobre las pruebas personales allí practicadas.

II.-La sentencia apelada expone como motivación probatoria, en primer lugar, el contenido de las pruebas practicadas en el plenario. Así, indica que:

- Las declaraciones de acusado y testigo-perjudicada resultan de signo contrario. Así, el acusado, relató que es la ex pareja de Flora , el día de los hechos acudió a dejar al niño, siendo cierto que entre ellos se inició una discusión ya que el niño tenía unos rasguños en la parte del cuello y él le preguntó qué le había pasado, contestando ella que no le fastidiara y al insistir, que como padre tenía derecho a preguntarle, le dijo no le fastidiada la vida, que iba a llamar a la policía, decidiendo él irse. La entrega del niño suele ser en el portal, pero no entra él nunca en su interior, el niño entra caminando. Ella estaba en el rellano, al lado del primer escalón. Cuando Flora le dice que iba a llamar a la policía, él se marcha y cuando ya está pasando la carretera en dirección a su coche, ella sale a decirle cosas, sin que por su parte ni le insulte ni le amenace. No sabe que ella sufrió lesiones hasta que le citaron al Juzgado a declarar. Que se ha modificado la sentencia en cuanto al lugar en que se deben producir las entregas y recogidas, hay una persona intermedia, siendo que ahora lo coge en el colegio y luego lo entrega a una persona designada. Que en ningún momento entra en el portal, cuando ella dice que va a llamar a la policía se encontraba a un metro y 30 o 40 centímetros, en el primer escalón de la puerta, y en cuando dice lo de la policía, él se gira y se marcha y cuando va al coche, que está en segunda fila, ella sale detrás y comienza a decirle cosas, que no tiene cojones.

- La testigo Flora , expuso a preguntas del Ministerio Fiscal que el día 10 de enero de 2012, el acusado acudido al domicilio a entregar al menor, se inició una discusión, sobre las 6 de la tarde, ella bajó porque llamaron a la puerta y pensaba que era él, y no era él sino unos amigos y les dijo que subieran que ahora le iban a traer al niño. Llegó él encendido, preguntando que qué le había pasado al niño, diciendo ella que no sabía, comenzando él a insultarla, que era una ramera, una perra, todo lo que se le ocurrió, comenzando ella a retroceder, siguiendo diciéndole cosas, ella pendiente del niño que es muy movido, después tenía la mano, supuestamente que él se iba, se puso en la puerta cortando la puerta y al niño y en eso él tiró la puerta y le pilló la mano. Tenía la mano derecha en la puerta, la parte que se abre es la izquierda, viendo el acusado que ella sujetaba la puerta con la mano derecha, tiró la puerta y le hizo un gesto, cerró la puerta con fuerza y le pilló la mano. Cuando se marchaba, corriendo, al decir ella que iba a llamar a la policía, al montarse en el coche le hizo el gesto de cortarle el cuello. No le profirió otras amenazas. Que una anterior denuncia la retiró porque él le convenció, dejando así sin efecto la orden de protección. Que el señor Leoncio no estaba acompañado por nadie, que estas cosas siempre las ha hecho solo, la señora no estaba. Los amigos que habían llegado unos minutos antes subieron arriba y luego ella subió llorando, al poco rato comenzó a salir sangre, ella asustada. Los amigos vieron las lesiones en la mano. Que no interpuso denuncia hasta el día siguiente porque vive sola, el niño tiene que estar siempre pendiente de él y no sabía qué hacer, llamó a su abogado y le dijo que no pasaba nada, y llamó a una amiga y le dijo que denunciara. Que lo que sujetaba con la mano era el borde de la puerta, sujetaba con el pie la puerta, le dio con la pestaña que cierra la puerta. La puerta estaba bien abierta, sujetaba con el pie y el acusado no le dejaba cerrar la puerta. Que los intercambios suelen ser en el exterior del portal, cuando llegó y le dijo lo del niño, él abalanzó y ella se echó para atrás, y al entrar él la puerta se cerró. Que no retrocedió hasta las escaleras, el acusado estuvo dentro del portal, le decía que ahí tenía el mozo. Que él se abalanzaba y retrocedía. Que le pilló los dedos con toda la intención, porque no sabe cómo hacerle daño. Las lesiones fueron en el dedo pulgar y en el índice, que todavía le duele cuando se roza. Que al marchar es cierto que salió detrás de él diciendo que iba a llamar la policía y que era un cobarde, se subió al coche y le hizo el gesto. Que no salió detrás de él porque no podía con el niño. Con el pie izquierdo sujetaba la puerta que se cierra y la mano derecha en la otra.

- El testigo Ceferino , respondió que el día 10 de enero de 2012, sobre las 8 de la tarde, fue junto con otra persona, a visitar a Flora . Tocó el timbre, ella bajó y les dijo que esperaran arriba que le iban a entregar al niño, resultando que ella vive en el ático. Escuchó una voz masculina que cómo decía 'perra, puta'. Ella subió llorando, con sangre en la mano, con una cortada, en la mano derecha entre le índice y pulgar. Les dijo que le había pegado con la puerta y se puso a llorar. Oyó perra, puta, vagabunda, te va a pasar algo y ellos ahí quietos, que el acusado estaba bastante alterado. Su relación con la denunciante es que son novios. La mano que tenía lesionada es la derecha. Que la vez pasada no dijo que era la mano izquierda la que tenía lesionada, sino que no se acordaba. Que no quiso meterse en problemas de pareja, no acudieron. No vieron que le pillara con la puerta, simplemente escucharon, que no oyó que ella dijera nada, de ella no salió nada, únicamente decía sí, sí, sí. Que no vieron al señor, no lo puede identificar físicamente. Flora le dice que esperen en el piso, se encuentran en el piso y no en el rellano del portal.

- La testigo Belen , manifestó que mantiene una relación sentimental con el acusado y que el día 10 de enero 2012 le acompañó a entregar al menor, que casi siempre acude porque en varias ocasiones ha visto cómo ella lo agrede, le da puñetazos en la espalda y como siempre hay problemas acude por si hace falta algún testigo. Ella quedó en el vehículo que estaba en frente del portal, teniendo plena visibilidad de la entrega. Cuando llega él, toca, abre un poco para que el niño entre, ella estaba en el primer escalón al finalizar la escalera. Cuando ya vio él venía, ella salió a la puerta a gritar cosas, que regresara y que iba a llamar a la policía. El acusado en ningún momento entra en el portal y cuando él viene de retorno, cruzando ya la calle, ella estaba abriendo la puerta para gritarle. El acusado no hizo ningún gesto, él siempre marcha para evitar buscar problemas. Desde el coche tenía buena visibilidad. En otras ocasiones, cuando ella estaba enfadada, él se daba la vuelta y ella le agredía. Es la pareja sentimental del acusado desde hace dos años. Que él algo le preguntó del niño y parece que ella se enfadaba. Que en todo momento está mirando, ve que él hace el gesto del cuello, en referencia cree a los arañazos del niño y luego se lo pregunta a él porqué, él le dice que se enfada por que le pregunta por los arañazos.

- El perito Constancio , ratificado el informe pericial de sanidad obrante en autos, puso de relieve que las lesiones son compatibles con un rozamiento con superficie que no sea lisa, puede ser compatible con una puerta pero las lesiones en sí son inespecíficas, pueden ser compatibles con una puerta. Son compatibles con cualquier objeto agudo o con superficie no lisa. Que no generan secuelas las erosiones, por lo general, ni causan dolor al cabo de seis meses porque uno se roza. Si se atrapa con toda la puerta, cree que las lesiones serían en más dedos de la mano. El atrapamiento con la puerta y las lesiones no tienen mucho sentido, por lo que parece que es más por un roce. Extrema violencia se puede asegurar que no ha habido, es más de una rozadura que otra cosa, es una erosión, producida por un roce o frotamiento. Ella ha proporcionado detalles, que los muelles pueden frenar cuando la puerta se cierre, que tampoco el pie tiene por qué tenerlo en ese momento en que cierra la puerta y que las lesiones son compatibles con lo que ella relata. Que la declaración testifical de ella es igual que la del acusado, de negar todo.

Tras exponer el contenido de los elementos probatorios expone que:

- Comenzando el análisis de la declaración de la testigo perjudicada, es necesario poner de relieve que se han detectado contradicciones en la misma, concretamente, a la defensa contestó que salió detrás del acusado para gritarle que era un cobarde y que iba a llamar a la policía para inmediatamente, afirmar que no salió detrás de él porque no podía con el niño. Igualmente, en cuanto a la intencionalidad en el acusado, a la hora de pillarle la mano con la puerta, frente a la declaración de instrucción en este punto introducida, folios 49 a 54, en que preguntada si ella pensaba que lo de la puerta lo hizo intencionadamente, diciendo ella que todo fue muy rápido y no lo sabe, en el plenario afirmó que lo hizo con plena intención, ya que no sabe cómo hacerle daño, añadiendo además que tiró fuertemente de la puerta para cerrarla. Contradicciones que también están presentes cuando se coteja la declaración de la testigo perjudicada con la del testigo propuesto en el plenario por la acusación particular, Sr. Ceferino que, también es de reseñar, no fue tan siquiera mentado con anterioridad a lo largo del procedimiento, siendo que, repentinamente fue propuesto en el juicio oral. Y así, señala la Sra. Flora , que la primera vez que suena el timbre baja al rellano, pensando que era el acusado que traía al niño para entregarlo, resultando que eran unos amigos que venían a visitarla, a los que dice que suban arriba y que esperen, que le traían al niño. Frente a ello, el Sr. Ceferino expone que no es en el portal que se encuentra con Flora sino que el encuentro es en el rellano del piso de ella, diciéndoles la mujer que esperen ahí. Igualmente, este último testigo afirma que ella ya subió con la mano lesionada, con sangre en la mano, una cortada, en tanto que la Sra. Flora sostuvo que los amigos que habían llegado unos minutos antes se quedaron arriba y luego ella subió llorando, y que al poco rato comenzó a salir sangre. Y un tercer elemento ha de apuntarse, cual es que expuso el Sr. Ceferino que no escuchó que Flora dijera nada, que era el varón el que hablaba, diciendo ella únicamente 'sí, sí, sí', cuando lo cierto es que la propia denunciante reconoce haber mantenido una discusión con el acusado, cuando comienza éste a preguntarle sobre el origen de las lesiones que el menor presentaba.

Del mismo modo, debe resaltarse, en segundo lugar, que el relato de la Sra. Flora , en relación a la producción de los hechos, no termina de entenderse, en el siguiente sentido. En primer lugar, en relación a la compatibilidad de la mecánica lesional con las propias lesiones padecidas. Señala que el acusado cerró violentamente la puerta, al afirmar que lo hizo fuertemente. Sin embargo el Médico Forense concluye claramente que las lesiones que la perjudicada presenta no con compatibles con un escenario de violencia, en tanto en cuanto las heridas no son por atrapamiento sino por un mero roce o frotamiento, lesiones que en sí mismas son inespecíficas. Si además se atrapa con toda la puerta, afirmó el perito, las lesiones serían en más dedos de la mano. Debe insistirse en que el escenario propuesto por la acusación es que cuando Flora tenía la puerta agarrada con su mano, el acusado cerró violentamente la misma pillándole los dedos. El simple cotejo de este relato con la exposición forense, permite, prácticamente, descartar tal posibilidad. Tampoco puede, en este punto, prosperar la tesis que plantea la acusación particular, cuando afirma que en las puertas de los portales existen muelles que frenan el cierre, en tanto en cuanto la denunciante expulsa tal posibilidad al afirmar que violentamente cerró la puerta. Puede añadirse que, para el caso de existencia de tal freno, que tan siquiera se ha acreditado, siendo que las máximas de experiencia indican que unas puertas las tienen y otras no, el mismo no despliega su función de evitar el portazo cuando de una puerta se tira con fuerza. Además, para el supuesto de que se realizara tal frenado, siendo por tanto un cierre progresivo, bien pudiera haber retirado la mano la Sra. Flora antes de que la puerta se cerrara completamente. Sostuvo también el perito que las lesiones que presentaba la informada, no podían causar dolor en la actualidad dado el tiempo transcurrido, dolor que se afirma presente por la testigo cuando se roza con algo.

En segundo lugar, toda vez que dice la testigo que en la parte de la puerta que no se cierra, tenía apoyada la mano derecha y en la que se cierra tenía colocado el pie izquierdo, tratando a su vez de agarrar al menor con la mano izquierda, debe también exponerse que en esta propuesta que se dibuja, no termina de entenderse cómo el acusado logra cerrar la puerta, atrapando así los dedos de la denunciante.

Un último elemento debe reseñarse de la declaración de la testigo, que llama especialmente la atención, cual es que, preguntada por la defensa por la razón por la que denunció al día siguiente y no el mismo día en que los hechos suceden, además de hacer referencia al niño al que tenía que atender, manifestó que tras ponerse en contacto con su abogado, el mismo le dice que no denunciara, siendo una amiga la que le dijo que lo hiciera. Como se avanzaba, llama la atención que sea un abogado quien le diga que no pasa nada y que no denuncie, cuando la experiencia indica que son precisamente los profesionales del derecho quienes especialmente indican la necesidad de denunciar en el ámbito de la violencia de género.

Todos estos elementos que acaban de ponerse de manifiesto, permiten concluir que las afirmaciones vertidas en el acto del plenario por la Sra. Flora no revistan solidez, firmeza y veracidad objetiva. Y así, la persistencia en la incriminación, debe en este sentido ser valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia del TS de 18 de junio de 1998 ).

Para concluir este punto, debe añadirse que existen dos testificales cuyo contenido, al igual que el de las declaraciones de acusado y perjudicada, son de signo contrario. La declaración del testigo propuesto por la acusación particular en el plenario, al que ninguna referencia se había hecho con anterioridad, ya ha sido expuesta, habiéndose detectado importantes y relevantes contradicciones, debidamente cotejada con las manifestaciones de la Sra. Flora . La testigo propuesta por la defensa, a la que desde un inicio se hizo referencia en el escrito de defensa, respalda con su declaración la del acusado, diciendo que en ningún momento éste entró en el portal y que cuando ya se marchaba, dirigiéndose hacia el coche, la Sra. Flora espetó una serie de expresiones.

Pasando al estudio de la existencia o ausencia motivos de incredulidad subjetiva, se ha venido en cierto modo a indicar a lo largo del plenario en la posible existencia de ánimo de resentimiento o venganza, toda vez que han existido entre acusado y denunciante diversas denuncias.

En definitiva por tanto, la prueba practicada no permite estimar desvirtuada la presunción de inocencia, con base a la racional y cabal valoración de los antedichos datos, de los cuales no queda patentemente acreditada la verosimilitud del relato fáctico de la Sra. Flora , siendo que entre su declaración y la del testigo se han detectado importantes contradicciones, contradicciones que, sin embargo, no se han observado entre las declaraciones del acusado y la testigo Sra. Belen . Ya, para concluir, el informe forense, aun cuando afirmó la compatibilidad entre las lesiones de la Sra. Flora con una superficie no lisa, ello no obstante expuso que las lesiones, para el caso de atropamiento con la puerta-que es lo que sostiene la acusación- no tienen mucho sentido, porque parece que es más por un roce, y que extrema violencia se puede asegurar que no ha habido, al ser más de una rozadura que otra cosa, una erosión, producida por un roce o frotamiento, que no puede causar dolor en la actualidad dado el tiempo transcurrido.

III.-Hemos querido plasmar de manera extensa la motivación de la sentencia apelada para mostrar que recoge todos los elementos probatorios y los analiza de manera individualizada y de conjunto, relacionándolos entre sí. En modo alguno cabe reputar que dicha motivación probatoria resulte ilógica o irracional. Por el contrario, la sentencia constata dos contradicciones cometidas por la testigo perjudicada. Constata también tres contradicciones entre la declaración de dicha testigo y la del también testigo Sr. Ceferino . Plasma de manera irrefutable la imposibilidad de producirse las lesiones del modo relatado por la aquí recurrente y la falta de encaje de dicha declaración con la pericial del médico forense respecto al modo de causarse las mismas. Expone la extrañeza que produce que la denunciante haga caso al consejo de una amiga de denunciar los hechos, frente al consejo contrario de su abogado. Y recoge que la declaración de la testigo Sra. Belen , cuya existencia se indicaba ya en el escrito de defensa, a diferencia del testigo SR. Ceferino , resulta carente de contradicciones, al igual que la declaración del acusado, coincidente con la de la Sra. Belen .

Tal cúmulo de razones impide que consideremos que la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada se aleje de la lógica, la racionalidad, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos. Por el contrario, se atiene de manera paradigmática a los mismos. Y al impedir la referida doctrina del Tribunal Constitucional que el órgano de apelación modifique, en perjuicio del acusado que resultó absuelto, los hechos que dicha sentencia tiene por probados, derivados de la valoración que efectúe de las pruebas personales, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó el juzgador de instancia, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación de la alegación que se efectúa en el recurso de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y del segundo motivo del recurso que achaca a dicha sentencia vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Por cuanto llevamos expuesto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Al no apreciarse temeridad, ni mala fe en el recurso que nos ocupa, se declararán de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Flora contra la sentencia dictada el día 11-6-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.