Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 12/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 12/2012 PO

SUMARIO ORDINARIO Nº 3/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PARLA

SENTENCIA Nº 100/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

D. Joaquín Delgado Martín

En Madrid, a 18 de octubre de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 698/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Parla, diligencias de Sumario Ordinario nº 3/2011 de dicho juzgado, seguida de oficio por un delito de homicidio en grado de tentativa, otro de atentado a los agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones , contra el procesado Severiano , nacido el NUM000 de 1968, en República Dominicana, con permiso de residencia en España y NIE nº NUM001 , hijo de Carlos Daniel y Angelica , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 16 de abril de 2011.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mar Cuesta Sánchez; la acusación particular ejercida por Alejandro , representado por la Procuradora Dª Concepción Montero Rubiato y asistido por el Letrado D. Sergio Juanas Marín, en sustitución de su compañero Jesús Juanas Iglesias; y el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Hidalgo López y asistido por la Letrado Dª Monserrat Garcés-Carpo Ranz, siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , otro de atentado de los arts. 550 , 551. 1 y 552. 1ª CP , así como de dos faltas de lesiones del art. 617, 1º CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, y solicitó la imposición de las penas, por el delito de homicidio intentado, nueve años, once meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de atentado, cuatro años de prisión con idéntica accesoria, y por cada una de las faltas de lesiones, diez días de localización permanente; y al abono de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Alejandro en 11.481,84 euros en concepto de lesiones y secuelas, al agente de Policía Nacional con carnet nº NUM002 , en 500 euros por sus lesiones y al agente con carnet nº NUM003 , en 1000 euros en igual concepto.

El acusador particular Alejandro sostuvo, a través de su representación procesal, calificación idéntica a la del Ministerio Fiscal, con la sola diferencia de interesar, por el delito de homicidio la pena de diez años de prisión.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su patrocinado, si bien alternativamente, consideró que los hechos constituían un delito de lesiones de los arts. 147 o, alternativamente, de éste y del 148 C. Penal y dos faltas de lesiones o, alternativamente, un delito de resistencia del art. 556 CP ; y, para el caso de pronunciamiento condenatorio, interesó que se apreciara la concurrencia de la eximente de anomalía o alteración psíquica del art. 20, 1º C. Penal tanto en relación al estado de intoxicación etílica que presentaba en el momento de los hechos, como en relación a la combinación de efectos del alcohol ingerido con la cocaína. No concretó las penas a imponer, limitándose a interesar se impusieran en su grado mínimo.

Entre las 04:00 y las 04:30 horas de la madrugada del día 16 de abril de 2011, Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día citado, se encontraba en el Pub JOCKEY, de la localidad de Parla, teniendo sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, pero no anuladas, por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, cuando se dirigió a una mesa en la que se encontraban varias personas y, desde atrás y sin previo mediar palabra alguna, asestó a Alejandro un golpe en el cuello con una botella de cerveza fracturada que portaba en la mano, abandonando a continuación el local.

Momentos después, tras ser requeridos por quienes se encontraban en el lugar, acudieron los agentes de Policía Nacional con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 , quienes patrullaban de paisano y tras recibir una descripción del agresor le localizaron en la vecina calle Salvador, identificándose entonces como Policías y dándole el alto, pese a lo cual Severiano hizo caso omiso y aceleró el paso. Cuando iba a ser alcanzado por el primero de los citados agentes, detuvo en seco su marcha y se revolvió hacia el agente, golpeando en el pecho al agente con el pedazo de botella que aún portaba, si bien, al portar el agente una cazadora de motorista y golpear los refuerzos de la misma, el golpe se desvió hacia arriba, rozando la botella al agente en la cara, llegando entonces el agente NUM003 que intentó reducirle y a quien aquél lanzó patadas y puñetazos, llegando a caer ambos al suelo, siendo finalmente detenido por los agentes de policía

A consecuencia de estos hechos, Alejandro sufrió herida inciso cortante el lateral izquierdo del cuello, con presencia de cuerpos extraños en su interior (fragmentos de vidrio verde), para cuya curación precisó de tratamiento médico quirúrgico consistente en incisión quirúrgica para extraer cuatro trozos de vidrio, con drenaje durante dos días y posterior cierre sutura. Tardó en curar 35 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales de los que los cuatro primeros estuvo hospitalizado, restándole como secuela un perjuicio estético moderado por las cicatrices (de nueve y dos centímetros) en cuello y parestesias en la zona de las heridas.

Por su parte, el agente de policía nº NUM002 sufrió contusión torácica leve, herida inciso superficial en lado derecho de la cara y zona anterior del pabellón auricular derecho, de las que sanó en cinco días no impeditivos, mientras su compañero NUM003 padeció contusión con dolor e inflamación en ambos codos y esquince de tobillo izquierdo, que sanó en diez días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.-

UNO.- TENTATIVA DE HOMICIDIO.

Los hechos declarados probados han resultados acreditados a la luz de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y así:

- El propio procesado, reconoció en su declaración en juicio, que se encontraba presente en el lugar y momento de los hechos, si bien niega que participara en la agresión que se produjo en el local, instantes antes de que, según alega, él lo abandonara.

- El lesionado, por su parte, declara relatando como inopinadamente y desde detrás, le golpearon con una botella en el cuello causándole las lesiones descritas en el relato de hechos. Dice que no medió palabra antes de la agresión y que después de la agresión vio al agresor, quien portaba una gorra blanca, cuando éste se marchaba del local y se dirigió a él para decirle algo-

- Los testigos que acompañaban al lesionado la noche de autos, declaran de forma en general coherente con el relato dicho, si bien con algunas discrepancias menores, así el Sr. Jose Daniel manifestó que el agresor llevaba algo blanco en la cabeza pero que una gorra no era. Ni este testigo ni la Sra. Coro , presentes en la mesa del agredido, pudieron reconocer al acusado como el agresor en ningún momento, pero el reconocimiento que efectuó el agredido, ha sido corroborado por el efectuado por su esposa Sra. Guillerma en rueda judicial, que en el acto del juicio ratificó con indicación de plena certeza.

- Los restantes testimonios vertidos en juicio, si bien nada significativo han añadido a los anteriores en orden a la acreditación del modo de producirse la agresión, pues los agentes de Policía llegaron al lugar una vez ya finalizada la misma, limitándose a recoger manifestaciones de los testigos antes dichos, y los restantes testigos comparecidos, sí vienen a corroborar la versión de cargo acogida como cierta, pues ponen de relieve como se les indicaron las características generales de la apariencia del agresor, cómo efectúan una batida por la zona, despoblada a esas horas, y localizan al acusado, quien responde plenamente a las descripciones recibidas y ante el aviso de alto policial emprende la huida, amén de portar una botella de cerveza rota en una de sus manos.

De este conjunto de relatos de los hechos, concluimos la realidad de los que hemos declarado probados a la vista de las manifestaciones tanto de la víctima, como de los testigos presenciales, que han conformado un conjunto de parciales narraciones de una historia que entre todos ellos cabe construir claramente, pues la inicial agresión, el primer y único golpe propinado desde detrás se probó por las declaraciones del lesionado, su esposa y Sra. Coro , la identidad del agresor, por lo declarado por los dos primeros, así como por la actitud del detenido ante los Policías.

Las lesiones y secuelas padecidas por las agredidas, por su parte, se han acreditado en la causa a través de las documentales médicas aportadas y su valoración pericial médico forense, ratificada y ampliada en juicio.

El ánimo de matar que condujo el proceder del acusado resulta probado por la dirección del golpe propinado, la zona del cuerpo a la que lo dirigió, el cuello, y el medio sumamente peligroso empleado en ello, una botella de vidrio fracturada por él mismo (según resulta de la declaración de la testigo Sra. Rosa , ajena en principio a los hechos, pero quien relató cómo se percató de la acción del acusado, inmediatamente antes de la agresión, de vaciar en el suelo del local una botella de cerveza, cómo se dirigió a los aseos y cómo oyó ruido de fractura de cristales, por lo que temiéndose lo que luego realmente ocurrió, fue a avisar al personal de la sala, por lo que no contempló la agresión, si bien manifiesta que fue el acusado quien vertió la cerveza y fracturó la botella, instantes antes de la agresión).

Por último, la naturaleza mortal de las lesiones causadas, que hubieran podido acabar con la vida de la persona agredida de no haber recibido ésta inmediata atención médica altamente especializada, se acreditó en autos por los informes periciales forenses, ratificados en juicio sin impugnación por las partes y por la declaración del cirujano que le operó, señalando que la presencia de fragmentos de cristales en el cuello, muy cercanos al paquete vascular del cuello suponían un riesgo cierto para la vida del herido si se producía el menor movimiento de los mismos, pues podían alcanzar la yugular o la carótida.

DOS.- ATENTADO Y FALTAS DE LESIONES.

Los hechos declarados probados como constitutivos del segundo episodio de la noche de autos, los ocurridos entre el acusado y los Policías que le detienen, están acreditados por las coherentes y congruentes declaraciones de los agentes de policía intervinientes, quienes señalan como una vez localizado el agresor y dado que respondía a las características físicas que se les dieron por testigos de la agresión, proceden a darle el alto al tiempo que se identifican con sus placas, ante lo que aquél, que hasta entonces caminaba, empezó a correr, siendo perseguido y como, al notar que iba a ser alcanzado, se volvió sobre sí mismo repentina e inopinadamente, golpeando directamente al agente en el pecho con el trozo de botellín que portaba en la mano. Cierto que no se ha recogido dicho fragmento de botella, y que lo alegado por los agentes para no hacerlo, al caer al suelo se fracturó, resulta difícil de entender, pues dichos fragmentos de cristal podían contener rastros físicos, evidencias plenas de la agresión imputada, y por muy fracturados que estuvieran, cabía su recogida y examen. Pero en todo caso, la prenda de protección como motorista que portaba el agente agredido, amén de salvarle de lesiones posiblemente graves, presenta unas señas del golpe coincidentes con el relato del agente y corroboran así las declaraciones de cargo. Igualmente el intenso forcejeo con el segundo agente de policía consta acreditado por sus declaraciones y corroborado por las lesiones documental y pericialmente acreditadas en la causa, sufridas por ambos policías.

SEGUNDO.-

UNO.-El relato declarado probado es constitutivo del imputado delito de homicidio intentado de los arts. 138 en relación con el 16 , 62 y 70, 2 del Código Penal .

Ello es así por cuanto que, establecido que el acusado agredió a su víctima propinándole un único y sorpresivo golpe con el objeto cortante -botella rota- que portaba, dirigido a zona corporal vital, el cuello de su víctima, causando todo ello severas lesiones que, de no haber sido inmediatamente tratadas, hubieran podido causar su muerte, conforme a los dictámenes de los médicos, es palmario que nos hallamos ante un intento de homicidio.

El elemento objetivo del injusto resulta de estas consideraciones, pues existe acción homicida (golpe con la botella rota en zona corporal vital), tanto como nexo causal e imputación objetiva del resultado a la acción, manifestados en las lesiones producidas, y su ilación histórica con la propia acción.

Más conflictivo resulta, en toda conducta homicida, la determinación del elemento subjetivo del injusto, el dolo homicida o animus necandi, elemento que la más conspicua Jurisprudencia ( STS de 12 de febrero de 2003 ; 21 de septiembre de 2004 y 28 de febrero de 2005 , entre muchas) entiende que habrá de ser obtenido habitualmente por inferencia, señalándose como criterios para alcanzar ésta, que no constituyen una lista cerrada, los antecedentes del hecho, las relaciones entre agresor y víctima, la clase de arma empleada, zona o zonas del cuerpo a las que se dirige la agresión, número de golpes inferidos, las palabras que acompañaron el ataque, las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias concomitantes y conexas con la acción, la causa o motivo de la misma, o la entidad y gravedad de las lesiones causadas. Como señalan las SSTS de 28 de enero y 28 de abril de 2005 , 'Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas'.Idéntico criterio mantienen las recientes STS de 25 de mayo , 18 de junio y 30 de noviembre de 2009 , al señalar, en palabras de la primera de las citadas, que: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que el tipo subjetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la dirección dada por el autor al golpe dirigido contra la víctima. De esta manera, cuando el autor dirigió el golpe con un arma a una parte del cuerpo, que de haber tenido éxito el ataque, podría haber producido la muerte, se considera acreditado que obró con el dolo propio del delito de homicidio'.

Trasponiendo al caso de autos los anteriores criterios, obtenemos la conclusión de haber obrado el agresor con ánimo homicida, lo que resulta evidenciado por el hecho de portar y utilizar el arma, y el acometimiento con la misma y dirigida a zonas corporales gravemente comprometedoras de la salud.

Es criterio jurisprudencial constante el de apreciar el ánimo homicida en aquellas acciones consistentes en dirigir el golpe del arma a zonas corporales como la cabeza, el tórax, el abdomen o el cuello, en las que la concentración de órganos vitales hace a las lesiones potencialmente vulnerantes, capaces de producir la muerte o lesiones que ponen en grave peligro la vida (ad exemplum, STS de 17 de noviembre y 9 de diciembre de 2003 ).

Resulta, pues, que el agresor actuó, al menos, con dolo eventual, ya que conocía, por ser de común constancia, que producir un profundo corte en zona como el cuello, centro de numerosos elementos del sistema vascular y nervioso del cuerpo, pone en grave riesgo la vida, lo que implica que, dado este conocimiento, en el autor concurría el elemento intelectivo del dolo, por lo que, en definitiva, en el momento de ejecutar la acción aceptaba, si no quería, el resultado previsible (elemento volitivo del dolo, al menos, eventual). Y es que, como señala la STS de 14 de octubre de 2010 'Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción'.

DOS.- Por lo que respecta al delito de atentado agravado, de los arts. 550 , 551. 1 y 552, 1ª CP y las dos faltas de lesiones del art. 617, 1º CP , su realización por el acusado en los términos dichos, merece la calificación imputada por las acusaciones, por cuanto si bien inicialmente, al recibir por primera vez la orden de alto policial, el acusado emprendió la huida, lo que podría situar el posterior incidente físico en el ámbito de la resistencia activa, ello no es así en el presente caso, puesto que la acción acreditada de volverse repentinamente hacia el agente que estaba a punto de darle alcance y, directamente golpearle en el pecho, constituye un acto no ya de esa huida, momentáneamente abandonada al volverse, sino de directo acometimiento hacia el agente de la autoridad. Y tal acometimiento se realiza empleando en el golpe un medio necesariamente peligroso para la integridad física del agredido, como es el golpear con una botella rota, por lo que procede, igualmente, la condena por el atentado y las faltas de lesiones imputadas, pues las lesiones del primero de los agentes se producen en este acto de agresión, y las del segundo, en el posterior forcejeo, irrelevante penalmente en orden a la calificación del delito contra la autoridad, pero en sí misma constitutiva de una nueva falta de lesiones.

TERCERO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, del art. 21, 7ª, en relación al 21, 1ª y 2ª y 20ª CP , conforme calificó provisionalmente el Ministerio Fiscal, si bien en sus conclusiones definitivas retiró tal atenuante al entenderla no suficientemente probada. Por su parte, la Defensa del acusado, señala que junto con esta circunstancia concurre además el consumo de cocaína, por lo que la acción conjunta de alcohol y cocaína ha de conducir a la apreciación de dicha circunstancia, no como atenuante, sino como eximente incompleta.

Entiende la Sala que, a pesar de lo alegado en su informe por la acusación pública, es lo cierto que la afirmación en todo momento sostenida por el acusado de encontrarse un tanto bebido en el momento de los hechos, se ve confirmada en la documental médica obrante en autos, pues conducido el detenido, momentos después de su captura, a centro médico para ser atendido delas lesiones por él sufridas en el curso de su detención, se hizo constar por el personal médico que le atendió que presentaba signos de intoxicación etílica, lo que nos conduce a apreciar la atenuante analógica citada, sin que a ello sea óbice la complejidad de la conducta llevada a cabo por el acusado, como sostiene la acusación para cuestionar la atenuante. Pero no podemos estimar la pretensión defensiva de alcanzar una muy notable merma de las facultades del reo debida a la acción conjunta del alcohol y la cocaína, pues esa mezcla no ha sido en absoluto acreditada en el acto del juicio, donde el acusado se limitó a señalar haber consumido alcohol en otro local antes de acudir al Pub JOCKEY y encontrarse un poco bebido, lo que en absoluto prueba las alegaciones de la parte que, en consecuencia, se rechazan.

QUINTO.-En orden a la individualización y concreción de las penas a imponer, respecto al homicidio, siendo la pena tipo del delito consumado la de diez a quince años de prisión ( art. 138 CP ), al hallarnos ante una tentativa completa, procede rebajar la pena en un grado ( arts. 16 y 62 CP ) y dentro de este, acudimos a la pena mínima, al tratarse de persona carente de antecedentes desfavorables y concurrir una circunstancia atenuante de su responsabilidad penal. Imponemos, pues, la pena de cinco años de prisión.

Respecto al delito consumado de atentado con empleo de medio peligroso, por idénticos criterios, imponemos la pena de tres años y un día de prisión, y por cada una de las faltas de lesiones, atendido el art. 638 CP , la de diez días de localización permanente.

. SEXTO.-Procede imponer al condenado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr , dada la condena del acusado.

SÉPTIMO.-En orden a las responsabilidades civiles, hemos de partir de la consideración de estar esta materia, pese a ventilarse en sede jurisdiccional penal, sometida a los principios rectores de la jurisdicción civil y, especialmente, al de justicia rogada, e igualmente, hemos de estar a la subsidiariedad de la intervención en esta materia de la acusación pública ( arts. 110 y concordantes de la LECr ), de modo que el Fiscal únicamente puede deducir válidamente pretensiones civiles en el caso de no reservárselas o renunciarlas el interesado (perjudicado), consecuencia de lo cual es la preeminencia de las pretensiones de la parte respecto de las de la acusación pública, lo que en el presente caso resulta trascendente ante la distinta naturaleza de las pretensiones deducidas por las acusaciones particulares respecto de las efectuadas por el Fiscal, debiendo la Sala resolver las planteadas por las víctimas de los hechos y solo subsidiariamente, si hubiera lugar a ello, las pretendidas por el Fiscal.

La acusación particular ejercida por Alejandro , hizo propias la reclamaciones inicialmente efectuadas por el Ministerio Fiscal, por un importe total de 11.481,84 euros, a lo que parece oponerse la defensa apelando a la aplicabilidad al presente caso de las sumas que resulten de la aplicación del baremo de accidentes de tráfico con un incremento del 20% por la naturaleza dolosa de la producción del daño corporal. Sabido es que en principio tal baremo no es imperativo fuera de los siniestros de tráfico para los que se creó, pero no lo es menos que es criterio generalmente aceptado, y hecho propio por la junta de magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial (acuerdo de 29 de mayo de 2004), el de ser posible y aun conveniente utilizar tal baremo como criterio orientativo de fijación indemnizatoria en supuestos de delitos dolosos, señalándose que, en tal caso, se dispondrá un incremento de la suma indemnizatoria en atención a reparar la mayor gravedad del daño causado por las conductas dolosas. Ello nos lleva a estimar la pretensión indemnizatoria deducida, pues lo cierto es que frente a la suma reclamada de 11.481,84 euros, lo alegado por la defensa conduce a una cifra de 11.344,05 euros, por lo que no siendo preceptivo fijar precisamente en el 20% el incremento referido, cabe la plena estimación de la pretensión indemnizatoria.

En cuanto a los agentes de Policía, idénticos criterios alos indicados, conducen a sumas de 178,5º euros para el agente NUM002 por sus cinco días de lesiones no invalidantes y de 663,24 para el agente NUM003 por los diez días de incapacidad sufridos.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severiano , como autor de un delito de tentativa de homicidio, uno de atentado a los agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones, ya definidos, concurriendo en ellos la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas, por el homicidio, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; por el delito de atentado, TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con idéntica accesoria y por cada una de las dos faltas de lesiones, diez días de localización permanente; y a que abone las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, e indemnice a Alejandro , en la suma de 11.481,84 euros, al agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 en 178,50 euros, y al agente nº NUM003 en 663,24 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 22/10/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.