Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 3/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00100/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 3/2013-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 120/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 100/13

Ilmos. Señores Magistrados:

Don José Antonio Alonso Suárez

Doña Lourdes Casado López

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 19 de marzo de 2013

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 120/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe seguido contra Valentín y Benedicto por delito continuado de estafa, venido a conocimiento de esta Sección en virtud sendos recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma por los dos condenados citados contra la Sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 29 de noviembre de 2010 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado D. Joaquín Delgado Martín quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2010 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Benedicto y Valentín , como autores de un delito de continuado de ESTAFA, de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos de DOS AÑOS y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante todo el tiempo de la condena, así como al pago, a cada uno de ellos de la mitad de las costas de este juicio'.

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-Resultando probado, y así se declara que, los acusados, Benedicto , mayor de edad, nacido en Santa Fé de Bogotá (Ecuador) el día NUM000 de 1957, con NIE n° NUM001 , sin antecedentes penales, y Valentín , mayor de edad, nacido en Esma (Liberia), el día NUM002 de 1975, con NIE n° NUM003 , y sin antecedentes penales, en los primeros meses del año 2005, eran, representante legal, e intermediario de contratación laboral de la entidad mercantil FOX TRAVEL WORLD; S: L, que, tenía su domicilio social en la Plaza de Santa Ana n° 1 de Madrid..

SEGUNDO.- Ambos acusados, con total conocimiento de que, la empresa citada había sido condensada, en virtud de sentencia firme dictada con fecha 12 de enero del año 2005, por el Juzgado de Primera Instancia n° 13 de los de Madrid , al desalojo de su domicilio social, por haber sido decretando el desahucio, en dicha sentencia, por lo que ya no podría contratarse personal, para dicha empresa, con claro ánimo de lucro, y puestos de común acuerdo, efectuaron diversos hechos, que son relatados a continuación:

A finales del mes de marzo del año 2005, el acusado, Valentín , se puso en contacto con el ciudadano extranjero, Blas de nacionalidad nigeriana, en la estación de RENFE, de Zarzaquemada, en la localidad de Leganés, y dado, que éste denunciante, se encontraba en situación irregular en territorio Español, y pretendía conseguir, un permiso de residencia con permiso de trabajo, el citado acusado, le ofreció la posibilidad de obtenerlo, a cambio de lo cual le hizo entrega de la cantidad de mil (1.000) Euros, con ese fin, el acusado, Valentín , le ofreció a Blas , la posibilidad de ser contratado por la empresa para la que trabajaba a efectos de dar la apariencia ante la Administración de que, efectivamente trabajaba para entidad mercantil Fox Travel World, S. L. y posteriormente se presentó por Valentín , ante la Delegación de Gobierno de Madrid, la solicitud de permiso de residencia, en la que figuraba como empresa contratante Fox Travel World S. L., y coma representante legal de la misma, el acusado, Benedicto .

TERCERO.- Así mismo, en el mes de febrero de ese año 2005,el extranjero, Camila , entregó en Madrid, a Valentín , la suma 1.200 Euros, en el siguiente mes de marzo de 2005, el ciudadano extranjero, Genaro , hizo entrega de la cantidad de 1.000 Euros, al citado acusado, Valentín , en la localidad de Leganes, con el mismo fin, y en el mes de abril de ese año 2005, fue Pelayo , quien entregó al citado acusado, la suma de 1.000 Euros, también en Madrid.

En todas las solicitudes que eran presentadas en la delegación del Gobierno de Madrid, para obtener los permisos de residencia, constaba como solicitante Fox Travel World, y como representante de dicha entidad, el acusado, Benedicto .

Por otra parte, todos los extranjeros que aparecían en dichas solicitudes para obtener el premiso de residencia, eran conocedores de que la finalidad del pago, no era obtener un trabajo real sino la posibilidad de conseguir un permiso de residencia, con permiso de trabajo, en territorio Español, simulando, ante la Administración que eran trabajadores contratados, por la citada entidad.

CUARTO.-El día 19 de mayo del año 2205, se produjo el lanzamiento, en ejecución de la sentencia de desahucio de fecha 12 de enero de 2005 , del desahucio, de la entidad mencionada, Fox Travel World, del local de la Plaza de Santa Ana, n° 1 de Madrid, por lo que ya carecía de

legitimidad para tener en dicho local su domicilio social, y el día 22 de julio del año 2005, el acusado, Benedicto , comunicó, por escrito a la delegación del Gobierno de Madrid, que ya no podría contratar a los ciudadanos mencionados, por cuanto que al haber sido desalojados del local, carecía de lugar para la realización de los trabajos, por lo que, los ciudadanos extranjeros citados, al que no se les ha devuelto las cantidades entregadas, resultaron perjudicados, como consecuencia del engaño del que fueron víctimas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación interpuestos por los condenados Valentín y Benedicto . Admitidos ambos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, impugnándolos el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 5 de enero de 2013 tuvieron entrada en esta Sección los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 7 de marzo de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se sustituyen los hechos probados de la sentencia recurrida por los siguientes:

1.- Blas (mayor de edad y de nacionalidad nigeriana), Camila (mayor de edad y de nacionalidad nigeriana) y Pelayo (mayor de edad y de nacionalidad nigeriana) entregaron sendas cantidades de dinero al mayor de edad y nacional de Liberia Valentín (1000 euros, 1200 euros y 1000 euros respectivamente) para conseguir contratos de trabajo que necesitaban para regularizar su situación en España.

2.- La empresa 'Fox Travel World S.L.' presentó solicitudes de autorización de residencia y trabajo en relación Blas (fechada el 20 de abril de 2005), Camila (fechada el 17 de febrero de 2005) y Pelayo (fechada el 18 de abril de 2005), que fueron firmadas por su representante legal Benedicto , de conformidad con el proceso de normalización al que se refiere el apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Posteriormente la empresa 'Fox Travel World S.L.' comunicó a Blas , Camila y Pelayo que dicha empresa no puede acogerse al proceso de normalización.

3.- Blas , Camila y Pelayo no pudieron acogerse al proceso de normalización de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, es necesario destacar que no es objeto de este proceso abordar las posibles irregularidades y/o actuaciones fraudulentas que se hayan podido producir en la tramitación de los contratos a ciudadanos extranjeros, hechos éstos sobre los que parece que se están instruyendo una Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, dilucidando la posible responsabilidad del administrador de la empresa 'Fox Travel World S.L.' ( Benedicto ), de las personas que prestaban servicio en la gestoría que trabajaba con ella ( Carmelo y Darío ), de quien ha podido desarrollar labores de captación y/o intermediación relación con los trabajadores contratados ( Valentín ) y de otros que pudieran haber intervenido.

SEGUNDO.- El presente proceso tiene como único objeto los hechos que se contienen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 284 y siguientes), que éste entiende que pueden ser constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 CP en relación con el artículo 74 CP .

La jurisprudencia viene señalando que son elementos típicos integradores de un delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero): 1 º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

En el caso presente es necesario analizar si concurre el engaño o maniobra engañosa que ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del error. La maniobra engañosa podría haber consistido en hacer creer a los perjudicados que, a cambio de pagar una cantidad de dinero de 1000 ó 1200 euros, podrían conseguir la regularización de su situación en España mediante la firma de un contrato de trabajo, que el Ministerio Fiscal califica como ficticio; lo que no se correspondería con la realidad ante la imposibilidad de lograr dicho objetivo. Y para justificar esa imposibilidad, la propia sentencia de instancia se refiere en su Fundamento Quinto a ' una empresa que no tuvo consistencia desde el punto de vista empresarial, pues contrató un local y tan solo 15 meses después se produjo del desahucio, lo que permite deducir que seguramente, ni llegaron a pagarse renta alguna...'.

La STS 43/2007, de 19 de enero (ponente Sr. Granados Pérez) confirmó la condena a un empresario que exigió a tres inmigrantes la entrega de sumas de dinero, hasta un total de 3.800 euros, a cambio de un empleo que necesitaban para regularizar su situación en España, cuando sabía que las solicitudes de regularización no podían prosperar al hallarse deudor a la Seguridad Social por más de 60.000 euros. Entiende la mencionada sentencia que ' tal conducta se subsume, sin duda, en el delito de estafa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia en cuanto está presente el engaño bastante, en cuanto ofreció lo que no podía cumplir, de lo que estaba perfectamente impuesto, engaño que tenía entidad para producir error en los perjudicados, que entregaron las sumas de dinero convencidos de que con ello iban a conseguir la regularización de su situación, actuando el acusado guiado por un evidente ánimo de lucro, concurriendo, por consiguiente, cuantos elementos caracterizan el delito de estafa por el que ha sido condenado'.

Resulta probado que Blas , Camila y Pelayo entregaron sendas cantidades de dinero a Valentín (1000 euros, 1200 euros y 1000 euros respectivamente) para conseguir contratos de trabajo que necesitaban para regularizar su situación en España. Así se deduce de las declaraciones prestadas en juicio oral tanto de los tres primeros en calidad de testigos, como del cuarto como acusado.

Asimismo resulta probado que la empresa 'Fox Travel World S.L.' presentó solicitudes de autorización de residencia y trabajo en relación Blas (con fecha 20 de abril de 2005), Camila (con fecha 17 de febrero de 2005) y Pelayo (con fecha 18 de abril de 2005), que fueron firmadas por su representante legal Benedicto , de conformidad con el proceso de normalización al que se refiere el apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Posteriormente la empresa 'Fox Travel World S.L.' comunicó a Blas , Camila y Pelayo que dicha empresa no puede acogerse al proceso de normalización; así se deduce de la documentación obrante en autos.

Finamente Blas , Camila y Pelayo no pudieron a acogerse al proceso de normalización de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre . Así lo han reconocido en el plenario tanto los tres anteriores al declarar como testigos, como los dos acusados.

Partiendo de las anteriores consideraciones, procede analizar de forma individualizada la responsabilidad penal de cada uno de los dos acusados, atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por cada uno de ellos.

TERCERO.- Procede abordar el recurso de apelación interpuesto por Benedicto , representante legal de la empresa 'Fox Travel World S.L.', que alega como único motivo el error en la valoración de la prueba, entendiendo que no concurren los elementos del tipo penal de estafa. El recurso ha de ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

1.- No existe ninguna prueba de que Benedicto recibiera las entregas de dinero realizadas por Blas , Camila y Pelayo , ni tampoco que las conociera.

2.- Por el Sr. Benedicto se presentó solicitud de autorización de residencia y trabajo con fechas 20 de abril de 2005 (para Blas al folio10), 17 de febrero de 2005 (para Camila al folio 69) y 18 de abril de 2005 ( para Pelayo al folio 75), de conformidad con el proceso de normalización al que se refiere el apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (que estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2011). Otra cosa es que las mismas no pudieran perfeccionarse posteriormente dada la situación de crisis de la empresa.

3.- La empresa 'Fox Travel World S.L.' ha tenido un funcionamiento real, hasta su cese de actividades durante la segunda mitad de 2005, tal y como resulta acreditado por la declaración en juicio del Sr. Benedicto que se encuentra corroborada en esta aspecto por la documentación que el mismo aportó durante la instrucción (folio 116 y siguientes). No se trata de una empresa ficticia o creada con la única finalidad configurar una apariencia de realidad.

4.- En la citada empresa se han contratado durante los últimos años múltiples trabajadores, tal y como se deduce del listado emitido por la Administración de la Seguridad Social (folio 172 y siguientes); téngase en cuenta que el Sr. Benedicto también es Administrador Único de la sociedad 'Tempo Di Mora S.L.' (escritura de constitución obrante a los folios 126 y siguientes), que también tiene como objeto la actividad de telemarketing por vía telefónica (folio 131), y esta sociedad también ha contratado trabajadores (folios 168 y siguientes). Por tanto, las contrataciones laborales de las tres personas que figuran como perjudicados en este proceso no tienen porqué ser necesariamente ficticias; al menos puede afirmarse que no existe prueba de que se trate de una apariencia de contratación que no responde a la realidad.

5.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid se dictó, con fecha 12 de enero de 2005, sentencia estimando la demanda de desahucio presentada por 'Meralco S.A.' contra 'Fox Travel World S.L.' (folio 181). Sin embargo, dicha sentencia no se ejecutó hasta mayo de 2005; es decir, en el momento de realizar las solicitudes de normalización de los tres perjudicados (febrero y abril de 2005), aún no se había producido el desahucio. El Sr. Benedicto explica en juicio que después de la citada sentencia estuvo negociando con la propietaria de la finca para continuar con el arrendamiento; a tal efecto hay que tener en cuenta que en la diligencia de desahucio de fecha 5 de mayo de 2005 (folio 200) consta una petición de suspensión ' por encontrarse en vías de negociación con la ejecutante que no han llegado a buen término', solicitando unos días para desalojar el piso y abandonarlo de forma pacífica, a lo que se accede por la ejecutante ' siempre y cuando quede señalado nuevo día y hora para la continuación de la presente'; por otra parte, constan en autos comprobantes de transferencias realizadas por 'Fox Travel Benedicto ' a 'Meralco' imputadas por el transferente a alquileres: por 3.598,32 euros (folio 193), por 1.779,16 euros (folio 199); asimismo existe un fax remitido por 'Meralco S.A.' que se refiere a un documento a firmar para rehabilitar el contrato de arrendamiento (folios 184 y siguientes). El solo hecho de la existencia de la sentencia de desahucio no puede conducir a que pueda entenderse que necesariamente la contratación de los tres perjudicados en este proceso no era posible. En definitiva, cabe otra alternativa de interpretación razonable, cual es el intento de mantener el arrendamiento de la sede de la empresa, que ha de ser tenida en cuenta a favor del reo; como afirma el Sr. Benedicto en su recurso, ' la legislación mercantil no impide la contratación de personal laboral porque se esté sufriendo un desahucio, de hecho la intención de mi mandante siempre fue continuar con su negocio, no siendo un elemento esencial del mismo el hecho de donde se ubique el domicilio social del mismo'.

6.- No ha resultado probada de forma cumplida la existencia de una relación profesional directa entre Valentín y Benedicto . Valentín declara en juicio que no había tenido ninguna relación profesional con Benedicto y que solamente le había visto al presentar la documentación en oficinas del Ministerio de Trabajo.

Teniendo en cuenta las razones que se han enumerado, no puede afirmarse que exista prueba de la participación de Benedicto en una maniobra engañosa destinada a hacer creer a los perjudicados que, a cambio de la entrega de determinadas cantidades de dinero, iban a conseguir la regularización de su situación en España a través de su contratación por la empresa 'Fox Travel World S.L.', a sabiendas de que ello resultaba imposible. De esta manera, al no concurrir la prueba de uno de los elementos del delito de estafa, no es procedente la condena de Benedicto impuesta por la sentencia recurrida, por lo que ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por éste.

CUARTO.- Por la representación procesal de Valentín se formula recurso de apelación alegando los siguientes motivos: aplicación indebida del artículo 249 CP e inexistencia de ilícito penal; infracción del principio de presunción de inocencia; con carácter subsidiario, inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; y también con carácter subsidiario, aplicación indebida del artículo 66 CP en relación con la proporcionalidad de la pena.

En el desarrollo del primer motivo, la parte recurrente viene a plantear una valoración de las pruebas practicadas distinta de la realizada por el Juez de instancia, que se conecta directamente con la alegación como segundo motivo de la infracción del principio de presunción de inocencia.

Como punto de partida, hay que afirmar que se encuentra plenamente probado que Valentín recibió las cantidades entregadas por los perjudicados: Blas (1000 euros), Camila (1200 euros) y Pelayo (1000 euros); y que los mismos realizaron esas entregas de dinero a cambio de conseguir la regularización de su situación en España a través de un contrato de trabajo.

Sin embargo, no ha resultado probado que Valentín conociera las circunstancias de funcionamiento de la empresa ni, por tanto, la imposibilidad de que la misma pudiera realizar la regularización de los perjudicados mediante un contrato laboral. A mayor abundamiento, tampoco ha resultado probado que el citado Valentín conociera que 'Fox Travel World S.L.' había sido condenada al desahucio del lugar donde desarrollaba su actividad mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid de fecha 12 de enero de 2005 . Téngase en cuenta que Benedicto declara en juicio que Valentín no prestaba ningún servicio profesional para 'Fox Travel World S.L.' ni realizaba funciones de intermediación laboral para la citada empresa.

En definitiva, no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que las gestiones para la obtención de permiso de residencia y trabajo no pudieran fructificar. Por ello, y teniendo en cuenta que la empresa 'Fox Travel World S.L.' venía teniendo un funcionamiento real (tal y como se ha examinado en el Fundamento Jurídico anterior de esta sentencia), no puede imputarse a Valentín su participación en una maniobra engañosa en perjuicio de los denunciantes, por lo que no puede ser condenado como coautor de un delito continuado de estafa, debiéndose estimar en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por el mismo.

QUINTO .- No existen méritos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Valentín y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benedicto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Leganés , absolviendo como absolvemos a Valentín y a Benedicto de todos los cargos que se les imputaban en el presente proceso; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 21/03/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.