Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 193/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2013.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 193/2013 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el Juicio Rápido 183/2012, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Lucas , representado por la Procuradora Sra. Hernández Morera y asistido por la Letrada Dª Jaqueline Plasencia Rodríguez ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el J.R. 183/2012 se dictó sentencia con fecha de 8 de enero de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Lucas , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Lucas , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 ( domicilio familiar) del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Serafina , comunicarse por cualquier medio con ella y acudir a su lugar de residencia por tiempo de 3 años. Abono de costas procesales.

Las medidas cautelares acordadas en el presente procedimiento se mantendrán en vigor durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente sentencia.

Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, al servicio de intervención de armas de la Guardia Civil.'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Lucas , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencia de 14 de septiembre de 2010 por un delito de maltrato físico en el ámbito familiar dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 422/09 a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicarse con Serafina por tiempo de 2 años, pena ésta última de la que fue requerido personalmente con apercibimientos legales y que según liquidación de condena cumplía entre los días 31 de marzo de 2011 y 29 de marzo de 2013, así como en sentencia de conformidad de 23 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido 118/11 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, así como en sentencia de conformidad de 10 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido 35/12 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, así como en sentencia no firme de 10 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido 247/09 por un delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal a las penas de 2 años de prisión y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Serafina y comunicarse con ella por tiempo de 3 años, sobre las 00:20 horas del día 26 de octubre de 2012, con pleno conocimiento de que estaba incumpliendo la pena de alejamiento impuesta en la sentencia de 14 de septiembre de 2010 de la que fue requerido personalmente con apercibimientos legales el día 31 de marzo de 2011, estando en el domicilio que compartía con su pareja Serafina en la CARRETERA000 nº NUM000 NUM001 , NUM002 de La Cuesta, La Laguna, se inició una discusión entre los mismos, en el que el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, le propinó varios golpes, gritando Serafina : 'no me pegues más por favor', acudiendo al lugar agentes de la Policía Nacional que fueron requeridos por una vecina, los cuales entraron en el domicilio, pudiendo observar restos de sangre en la camisa del acusado, un charco de sangre en el suelo de la cocina, gotas de sangre en el salón y en Serafina diversos hematomas en el rostro, sangre emanando de los labios, rasponazo con sangre en el pómulo derecho y abundante sangre en nuca y espalda. Serafina no quiso en sede judicial declarar contra el acusado ni ser reconocida por el Médico Forense, por lo que se desconoce el alcance de las lesiones que sufrió, no reclamando la indemnización que pudiera corresponderle.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Lucas , mediante escrito de 22 de enero de 2013, el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, y se elevaron a este Tribunal el pasado 5 de marzo, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día 14 de marzo. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Lucas , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 C.P ., en su redacción dada por LO 1/04, de 28 de Diciembre concurriendo la agravante de reincidencia así como por la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2º C.P . , en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba bastante de signo incriminatorio, , pues no existe testigo directo de los hechos, habiéndose acogido la víctima a la dispensa legal que le confiere el art. 416 Lecrim , así como en la errónea valoración de la prueba practicada, pues ni siquiera existe informe médico forense y los agentes de policía nada vieron siendo meros testigos de referencia, terminando por alegar la infracción de precepto penal ( arts 153 y 468.2 C.P .) al no haberse acreditado los elementos de ambos tipos penales habiendo consentido la víctima en convivir con el acusado, interesando la revocación de la misma y el dictado de sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- El recurso en definitiva se centra en cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo insistiendo en que el testimonio de cargo es insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

1º.- El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), de ahí que su invocación en apelación conlleva el que el Tribunal deba verificar en esta alzada sí ha existido prueba de cargo, sí la misma es válida, en cuanto que no se ha vulnerado en su obtención derecho fundamental alguno, y sí el razonamiento efectuado por el órgano a quo es lógico y racional, o se ha reducido al absurdo, o es tan parco que su ausencia supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y examinados los autos remitidos, es lo cierto que la sentencia condenatoria descansa sobre prueba personal suficiente, ya que si bien es cierto que la víctima se acogió a la dispensa legal para no declarar contra el hoy recurrente, por posibilitárselo así el art. 416 Lecrim , la Magistrada Juez ha contado el testimonio de los agentes de Policía que acudieron a su domicilio donde la misma había sido agredida, y apreciaron in situ de forma directa las lesiones que presentaba, pues presentaba ' diversos hematomas en el rostro, sangre emanando de los labios, rasponazo con sangre en el pómulo derecho y abundante sangre en nuca y espalda'. Dichos agentes acudieron allí, porque la testigo Sra. Piedad oyó gritos pidiendo ayuda: ' que llamen a la policía, que me están matando' y cumpliendo con los dictados de buena vecindad y clara solidaridad, llamó al 112, acompañando a los citados agentes hasta la puerta de la casa de donde provenían los gritos. Los agentes igualmente oyen tales gritos, y al abrir la puerta el acusado se percataron que él tenía signos evidentes de agresión, con sangre en el labio, con sangre por el rostro y en la camiseta .así como desorden en la casa.

Cierto es que los agentes de policía no son testigos presenciales de la agresión, sino de referencia de lo narrado en ese momento por la víctima y por el propio acusado al decirles que no es problema de ellos, pero sí son testigos directos de lo que ven. Y lo que ven, lo describen en el plenario cómo se encontraba ella y el acusado, el desorden que perciben y los signos evidentes de agresión reciente con sangre en la víctima, a la que habían oído pedir auxilio. Llamaron a la ambulancia y ella no quiso ser atendida. En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara ' que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria'. Insiste el TS en esta postura en el reciente Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación nº 10983/2009 ( f. 1º ' ...las declaraciones de los agentes que auxiliaron en un primer momento: como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido...'). Añadiendo la STS 21 de diciembre de 2012 , en cuyo FJ 3º que ' ., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad..Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas'.

De modo que con tales pruebas personales, consistentes en los testimonios expuestos, la cuestión de la autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia impugnada, existiendo prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia. Sin que sea preciso para estimar la comisión del tipo penal del art. 153.1 y 3 C.P . que exista dictamen del médico forense, pues basta tener por acreditado el maltrato de obra - aún sin lesión - para entender cometido el delito. Y en el presente caso, a la vista del estado en que se encontraba la víctima la inferencia efectuada por la juzgadora de que había sido objeto de agresión no puede estimarse ilógica o absurda. Por lo que igualmente, y respecto de esta delito no existe error alguno en la aprecian de la prueba que sea evidente, notorio y de importancia, procede desestimar el motivo de impugnación, al descansar el fallo condenatorio sobre prueba suficiente, válidamente obtenida y racional y lógicamente valorada, que se asume en esta instancia al estar motivada (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

2º.- Y en orden al delito de quebrantamiento, tenemos dicho con reiteración que no es preciso ahondar en la irrelevancia del consentimiento de la víctima, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, cierto es que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida o de la pena, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta. Y en el presente caso de la documental obrante en la causa se infiere la existencia de dicha pena, su requerimiento al acusado, y la inexistencia de acto judicial alguno dejándola sin efecto. El recurso por tanto debe ser desestimado.

TERCERO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente los de la instancia y de oficio los de la apelación. Visto lo anteriormente expuesto, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Lucas , contra la sentencia de 8 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el Juicio Rápido 183/2012, CONFIRMARLA en su integridad, DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.