Sentencia Penal Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 14/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0000765

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000014/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000046/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelante Leandro

Abogado MARIA GONZALEZ PENEDO

Procurador FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

SENTENCIA Nº 000100/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintiseis de febrero de dos mil catorce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 271/12, de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 46/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 209/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig por delito apropiación indebida; Habiendo actuado como parte apelante D. Leandro , representado por el Procurador D. Fernando Fernandez Arroyo y dirigido por la Letrada D.ª María González Penedo y como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Probado y así se declara que el acusado Victorino llego a un acuerdo con Leandro para proceder a la instalación de pavimento de parquet en la vivienda que iba a adquirir sita en la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente del Raspeig.

A tal efecto, en fecha 18 de abril de 2007 Leandro hizo entrega al acusado de 4.500 euros a cuenta de la ejecución de la obra y para la adquisición y compra de los materiales necesarios para la misma.

Posteriormente, en fecha 10 de mayo de 2007, Leandro volvió a hacer entrega al acusado de 1.563 euros en concepto de material extra para la ejecución de la obra.

En fecha no determinada, pero anterior al mes de noviembre de 2007, Leandro no formalizó escritura de compra-venta de la citada vivienda, y en consecuencia no se iba a poder realizar la obra convenida con el acusado.

No consta probado que el acusado se apropiara de los materiales ni del dinero entregado '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Victorino , del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo en nombre y representación de Leandro , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 25 de febrero de 2014..

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación la acusación particular contra el pronunciamiento absolutorio que pretende la revocación de la sentencia en cuanto a la absolución por el delito de apropiación indebida solicitando la condena de Victorino , como autor de un delito del art. 242 en relación con los arts.248 Y 249 del CP .

Es de recordar, que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual realizado, para examinar si existe un evidente error en la apreciación de las pruebas que sirvan para su formación, de ahí, entre otras razones, la exigencia de motivación realizada por el Juez «a quo» que deberá resultar racional y no arbitraria.

En este sentido, y en lo tocante a pronunciamientos absolutorios, la STS de 9 de julio de 2.012 realiza las siguientes consideraciones: ' La Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España , de fecha 22 de noviembre de 2011 (asunto 23002/07 ), por la que se condena a España, como consecuencia de la decisión de este Tribunal Supremo de revocar una sentencia absolutoria, aun avalada desde el plano de su legalidad constitucional, por el Tribunal Constitucional, mediante STC 328/2006, de 20 de noviembre , ha supuesto una inflexión en materia afectante a la revisión de fallos absolutorios, máxime en materias como ésta, en donde en el factum se declara precisamente la negación de los elementos del tipo que las acusaciones pretenden aplicar. No se trata, pues, de una diferente subsunción jurídica a la de la instancia, a base de una interpretación divergente de la resultancia fáctica de la recurrida, sino en sustituir un aserto fáctico por el contrario, en perjuicio del reo, y sin posibilidad de inmediación judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, desde la STC 167/2002 , ha creado un sólido cuerpo de doctrina en dicho aspecto revisorio, en lo que respecta al segundo grado jurisdiccional, o recurso de apelación. Y para ello ha declarado la infracción de dos derechos fundamentales: unas veces, la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, ora, la conculcación del derecho de defensa.

Como ha dicho el TEDH, no es lo mismo la revisión de los hechos, que la exclusiva interpretación de las normas jurídicas en cuestión (asunto Ekbatani contra Suecia 26 de mayo 1988 , § 31, Serie A, Nº 134 y los juicios sobre el tema con respecto a España , a saber: Igual Coll , nº 37496/04, 10 de marzo de 2009 , Marcos Barrios nº 17122/07, 21 de septiembre de 2010 y nº 15256/07, García Hernández , 16 de noviembre de 2010 ). Es por ello que la Corte ya había declarado con anterioridad, que cuando un tribunal de apelación se constituye para hacer frente a una cuestión de hecho y de derecho, el estudio de toda la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, para lograr la imparcialidad del juicio, decidir estas cuestiones sin una evaluación directa de las pruebas presentadas en persona por el acusado, que afirma que él no cometió el acto considerado delito (v. San Dondarini Marín , nº 50545/99, § 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia , § 32, 26 de mayo de 1988, Serie A N º 134, Constantinescu contra Rumania , § 55, 27 de junio de 2000 , Igual Coll, Marcos Barrios García y Hernández ), de modo que la revisión de la culpabilidad del acusado debe conducir a una completa nueva audiencia de las partes interesadas.

En el mismo sentido, citamos las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: la STC 184/2009, de 7 de octubre , y la STC 142/2011, de 26 de septiembre . El Tribunal matiza en esta última sentencia, la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la STC 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en ésta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica , cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos. Véase igualmente la STC 154/2011 . Y por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).

Esta Sala Casacional también se ha pronunciado ya al respecto. En la STS 1217/2011, de 11 de noviembre , se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho.

Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se vuelve a insistir en las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia, la práctica de algunas pruebas personales'.

Por consiguiente, a tenor de la indicada doctrina y por respeto al derecho fundamental de todo acusado a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, según la cual el tribunal de apelación tiene vedado la revocación de sentencia absolutorias dictadas en primera instancia en las que las pruebas practicadas hayan sido de carácter personal (fundamentalmente declaraciones de denunciante-víctima y denunciado y, en su caso, testigos), si no se ha solicitado en la alzada la práctica de prueba alguna, debe desestimarse el recurso de apelación.

En este caso, la sentencia de instancia considera, en virtud de las manifestaciones del denunciante, del acusado, y del testigo Sr. Bernabe que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, sino una discordancia sobre el alcance obligacional de la relación entre las partes.

Como señala la STS de 25 de junio de 2012 (ROJ: STS 4564/2012 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON): ' En la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha señalado que los elementos subjetivos pueden tener una naturaleza mixta fáctico- jurídica, o al menos en la que es difícil deslindar lo fáctico de lo jurídico, en el sentido de que su apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos. Por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual. En el mismo sentido la apreciación de la concurrencia del engaño bastante integrador de la estafa requiere una valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado, pero también una valoración jurídica sobre la suficiencia típica del engaño, es decir sobre la concurrencia de un engaño de suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Este tipo de pronunciamientos que nuestra Jurisprudencia denomina «juicios de inferencia», término consolidado en el ámbito jurisdiccional aunque puede resultar algo confuso y ha sido objeto de crítica en el ámbito doctrinal, se consideran jurisprudencialmente revisables en casación por la vía del núm. 1º del art. 849 de la Lecrim , en lo que contienen de valoración jurídica, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, sin perjuicio de que puedan ser impugnados también por la vía de la presunción de inocencia en lo que se refiere a sus presupuestos fácticos.

Ahora bien, esta doctrina no faculta para sustituir el criterio probatorio del Tribunal de Instancia sobre un elemento fáctico subjetivo, por el criterio valorativo del Tribunal de casación (...) el Tribunal de casación, como el de apelación, solamente puede revisar por la vía de la infracción de ley aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad. Cuando esta revisión pueda perjudicar al reo, ha de realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete exclusivamente al Tribunal de instancia'.

Por lo expuesto, atendiendo a que no se considera probado el elemento subjetivo del delito, como esencial para su aplicabilidad, entendido como ánimo de lucro en el sentido de apoderamiento ilegítimo y no de mera retención pro incumplimiento obligacional, en virtud de ponderación de la prueba personal, siendo aplicable al presente supuesto la indicada doctrina por cuanto el juzgador de instancia valorando dicha prueba, conjuntamente con el rendimiento probatorio de la prueba documental, con inmediación y contradicción, ha llegado a una conclusión absolutoria, no cabe en esta alzada revocar la indicada resolución que debe ser confirmada.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo en nombre y represetación de Leandro ,contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 46/10 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm.209/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de San Vicente del Raspeig, y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-