Sentencia Penal Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 53/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 53/2013

PREVIAS 3813/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 100/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

Merce Juan Agustín

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3813/2008, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito Apropiación indebida, en el que es acusado Arturo , español, nacido en Almacelles , el día NUM000 /47 , hijo de Fidel y de Vanesa , con domicilio en Torrefarrera (Lleida), AVENIDA000 , NUM001 , con DNI número NUM002 , sin antecedentes penales, solvente parcial, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y defendido por la Letrada Dª Maria Carmen Brovia Ribe.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y, Ramón , Fermina , Juan Luis y Sofía , representados por la procuradora Dª CRISTINA FARRE PRUNERA y defendidos por el letrado Dº. JOAN ARGILES CISCART. Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez Marquez

Antecedentes

PRIMERO .- La Acusación Particular, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . , en relación con el art. 250.1.1º del CP de los que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, así como las costas que se devenguen. Responsabilidad Civil.

SEGUNDO .- En el mismo trámite el Ministerio Fiscal no formula acusación mientras que la defensa solicita la absolución.

ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el 18 de octubre de 2005 Ramón y Fermina adquirieron, en virtud de contrato de compraventa, a la mercantil Habitatges Roure-Arnó SL, representada por el acusado Arturo , la vivienda unifamiliar nº NUM003 , sita en Almacelles (Lleida), C/ DIRECCION000 , por un precio total de 221.863,43 euros, IVA incluído.

Igualmente, Juan Luis y Sofía adquirieron en la misma promoción el 5 de octubre de 2005, mediante contrato de compraventa a la mercantil Habitatges Roure-Arnó SL, representada por el acusado Arturo , la vivienda unifamiliar nº NUM004 , sita en Almacelles (Lleida), C/ DIRECCION000 , por un precio total de 212.930,00 euros, IVA incluído.

Durante la ejecución de la obra el Sr. Juan Luis y la Sra. Sofía hicieron entrega al acusado de las siguientes cantidades en concepto de pagos a cuenta de la vivienda: 23.540 euros en efectivo el 4 de octubre de 2005, 5.350 euros mediante cargo en cuenta el 20 de junio de 2006, 5.350 euros mediante cargo en cuenta el 20 de septiembre de 2006, 3.600 euros mediante cargo en cuenta el 15 de marzo de 2007, 3.000 euros mediante cargo en cuenta el 15 de marzo de 2007 y 1.746 euros mediante cargo en cuenta el 21 de junio de 2007, haciendo todo ello un total de 42.586 euros. Además, en concepto de extras no contemplados en el contrato, pagaron la cantidad de 2.000 euros en efectivo

Por su parte, el Sr. Ramón y la Sra. Fermina también hicieron entrega al acusado durante la ejecución de la obra de las siguientes cantidades en concepto de pagos a cuenta: 19.260 euros mediante cheque de Ibercaja de 20 de octubre de 2005 y 25.112, 69 euros mediante cargo en cuenta de 21 de junio de 2006, haciendo todo ello un total de 44.372,69 euros. Además, en concepto de extras no contemplados en el contrato, pagaron la cantidad de 2.322,43 euros en efectivo.

Las fincas se encontraban gravadas con la hipoteca constituída por el promotor, ascendiendo a 550.000 euros a la firma de los contratos de compraventa, siendo que el 9 de marzo de 2007 el acusado amplió la misma en la cantidad de 2.642.700 euros, estando prevista la entrega de las viviendas en mayo de 2007, la cual finalmente no tuvo lugar, sin proceder tampoco el acusado a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores, hallándose en la actualidad en situación de concurso voluntario, siguiéndose dicho procedimiento con el nº 159/2008 ante el Juzgado de lo Marcantil nº 1 de Lleida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones de los querellantes, acusado y testigos comparecientes al mismo, así como la documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito de apropiación indebida que la acusación particular imputa al acusado, a diferencia del Ministerio Fiscal, quien interesa su absolución, y ello por las razones que a continuación se exponen.

Sostiene la acusación particular que el acusado distrajo las cantidades recibidas de los compradores como pago de parte del precio de la compraventa, lo que evidentemente les ocasionó un perjuicio desde el momento en que han perdido la totalidad de las cantidades entregadas y no pueden disponer de la vivienda adquirida. Afirma la acusación que el acusado dispuso del dinero recibido para usos distintos a aquel para el que se le entregó, integrándolo en sus cuentas particulares abiertas en entidades bancarias distintas a la que le había concedido la hipoteca, Caixa del Penedés, comprometiendo de ese modo su devolución para el caso en que tuviera lugar la resolución del contrato, y en particular, por la inejecución de la obra a cuya construcción se había comprometido, como así sucedió.

Tal y como señala la STS de 10-2-2005 , el núcleo de la conducta o actividad del delito de apropiación indebida está integrado:

1.- Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2.- Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3.- Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre; 705/2002, de 21 de marzo ).

Así, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos momentos: el primero se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) y ésta recepción está presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. Y en la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Es más, desde el punto de vista jurídico penal, apropiarse indebidamente de algo no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, para disponer de él como si se tratara de su dueño, y prescindiendo así de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Respecto a esta última posibilidad, en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2011 ya hicimos referencia a la concreta regulación existente con relación al destino que debía darse a las cantidades entregadas como anticipo del precio de compraventa, ya que la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone una serie de obligaciones con la finalidad de defender los intereses de los compradores frente a los eventuales riesgos derivados de la inejecución de la obra, y para ello establece la obligatoriedad de instaurar las llamadas cuentas especiales y la exigencia de contratos de seguro o avales para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo señalado. Es más, en la redacción originaria del artículo 6 de la citada ley establecía que la falta de devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas era constitutiva de falta o de delito de apropiación indebida, artículo que fue derogado por el Código penal de 1995 puesto que en realidad aquella disposición constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial ya venía considerando que, en cualquier caso, no contenía - ni podía hacerlo - una suerte de responsabilidad objetiva ya que resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida ( STS 21 de marzo de 1992 y de 25 de abril de 1994 ). Y es que, como han señalado las STS145/2006, de 20 febrero o 886/2003, de 20 junio , que aquel precepto, expresamente derogado, además 'sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado' y este mismo es el criterio que han mantenido las STS de 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 .

Pues bien, trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso no es posible afirmar ni deducir, con fundamento en la prueba practicada en el acto de juicio oral, que el acusado no hubiera dado al dinero recibido el destino a que se comprometió, según la relación que mantenía con quienes hicieron la entrega del mismo. Para que pudiera deducirse una eventual responsabilidad penal no solo hubiera sido precisa la acreditación y prueba de la recepción de las cantidades para la construcción de las viviendas, tal y como en este supuesto ha tenido lugar, sino que además hubiera sido necesario acreditar la inexistencia o insignificancia de las obras y gastos realizados a tal fin, o cuando menos un manifiesto desfase entre lo recibido y lo que se hubiera invertido en la ejecución de la obra, ya que esta circunstancia, unida a la inexistencia de saldo en las cuentas del acusado y a la falta de reintegro o devolución de los anticipos que hicieron los compradores permitiría subsumir aquella conducta en el delito de apropiación objeto de acusación.

Sin embargo, en el presente caso no consta que el porcentaje de ejecución de la obra fuera insignificante o reducido, sino todo lo contrario, desprendiéndose de las fotografías aportadas a la causa y de lo manifestado tanto por el acusado como por los propios compradores que la obra estaba prácticamente acabada, pendiente tan sólo de la urbanización por parte del Ayuntamiento y la conexión de los distintos servicios de agua, luz y alcantarillado, especificando el acusado que se había ejecutado el 95% de la construcción y reconociendo incluso uno de los compradores, el Sr. Juan Francisco , que había llegado a colocar algunos de sus muebles en la vivienda con el permiso del Sr. Arturo . El acusado también sostuvo que el problema para la entrega de las viviendas radicaba en la imposibilidad de obtener las correspondientes cédulas de habitabilidad por no estar hecha la urbanización, añadiendo que al inicio de la ejecución de la obra él presentó el aval por el importe de 83.900 euros que estableció el Ayuntamiento, en aras a asegurar los gastos de la urbanización, pero que durante la ejecución de la obra cambiaron las condiciones sin avisarle, añadiendo finalmente que su interés era precisamente el de entregar las viviendas a los compradores, para percibir el monto más importante del precio de las mismas y poder liberarse de satisfacer los gastos derivados de la hipoteca mediante la correspondiente subrogación, los cuales hubo de seguir cubriendo, llegando finalmente a una situación de falta de cumplimiento generalizada de sus pagos que desembocó en la solicitud de concurso voluntario de acreedores, la cual fue admitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Lleida, siguiéndose el procedimiento bajo el nº 159/08, tal y como también se desprende de la documental aportada a la causa.

Si ello es así, difícilmente puede afirmarse que la conducta del acusado venía dirigida por un ánimo distinto al de entregar las viviendas construidas a los compradores, dado que si su finalidad última hubiera sido la de apropiarse de las cantidades entregadas a cuenta del precio, no se alcanza a entender el porqué de haber llevado a cabo la ejecución hasta un estado tan avanzado. Pero es que, además de todo ello, tampoco consta acreditado que el acusado dedicara los anticipos recibidos de los compradores a la construcción de obras distintas, pues cuando el Sr. Arturo comenzó la ejecución de las viviendas en litigio se encontraba ya finalizando una promoción anterior, tal y como vinieron a reconocer los testigos Sr. Ramón y Sra. Sofía

En consecuencia con todo lo expuesto, y descartado un posible dolo penal concurrente en la conducta del acusado, procede la absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, al no desprenderse de lo actuado un material probatorio de entidad suficiente y relevante para desvirtuar la presunción de inocencia que le favorecía, debiendo quedar circunscritos los hechos a la esfera relativa al cumplimiento contractual, pudiendo acudir los querellantes a hacer valer sus derechos, si así lo consideran oportuno, a la vía civil, la cual resulta adecuada para el resarcimiento de los perjuicios que hayan podido sufrir a consecuencia de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSlibremente a Arturo del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento, y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.