Sentencia Penal Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 79/2013 de 09 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2014.

Vistos, en nombre de S.M. el Rey, en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 37/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 79/2013 por el presunto delito de Trafico de Drogas que causan grave daño a la Salud, contra D./Dña. Camilo , nacido el NUM000 de 1978, hijo/a de D. Eugenio y de Dña. Herminia , natural de Vigo, con domicilio en , con DNI núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. EULALIA RAYA PASTOR y defendido D./Dña. CRISTINA AMAT GUERRA, siendo ponente la Ima. Sr. Magistrada Dña. FRANCISCA SORIANO VELA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 5.613 euros con responsabilidd personal subsidiaria de un día de privación de libetad por cada cuota de mil € impagada, accesoria y costas , comiso de la droga y destrucción en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Por la Defensa del acusado se mostró su disconformidad con los hechos, solicitando la atenuante del artículo 21.2 en relacion con el artículo 20.2 del Código Penal .

ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 21:55 horas del día 23 de mayo de 2.010, funcionarios adscritos al Grupo de Robos de la Comisaría Sur de Tenerife, procedieron a la identificación del acusado Camilo , nacido en Vigo, Pontevedra, el día NUM000 de 1.978, con D.N.I. número NUM001 y con antecedentes penales no computables, el que llegó al aeropuerto Reina Sofía, Tenerife Sur, procedente de Vigo en el vuelo de la compañía Air Europe, y ante la sospecha de que pudiera ser portador de drogas fue trasladado a un centro hospitalario, donde una prueba radiológica efectuada con su expreso consentimiento reveló que portaba en su organismo tres cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso neto de 22,1, 22,0 y 2,98 gramos con una pureza del 64,6, 62,8 y 64,9 %, que el acusado transportaba tanto para su consumo personal como para venderla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un pecio de 2.806,90€.

Camilo es consumidor de cocaína, practicándose análisis de pelo por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que señala que ha sido consumidor de forma habitual durante el período de crecimiento del fragmento analizado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , como lo constituye la cocaína intervenida al acusado susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios Internacionales suscritos por España y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como 'drogas duras', apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1995 y 11-3- 19999), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución . Son modalidades de este tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc..

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones informe analítico de la sustancia intervenida a Camilo en el presente procedimiento, llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Tenerife, que se incorpora a la documental de la causa, por lo que se le otorga a tales análisis validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice la sentencia 131/2005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta.

Y respecto al bien protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ya acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El legislador considera que éstas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto el bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios Internacionales existentes relativos a éste tema no se refieren solo a salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convección Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas- la toxicomanía- 'constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad'; el Convenio sobre uso de sustancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacia eco de 'los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias', finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico' representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad'.

El artículo 368 ni contiene una norma penal en blanco- porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en los conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas listas. Por el contrario, desde el artículo 368 del Código Penal se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las listas sirven de criterio orientativo.

La Jurisprudencia ha ido delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : 'La mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionando dependencia o adicción física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo puede producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis'.

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 ). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : 'Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, que deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, como hemos señalado, son constitutivos de un delito contra la Salud Pública del apartado segundo del artículo 368 C:P .

Respecto a la aplicación del subtipo atenuado conviene recordar, la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '. podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).'. De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -'la escasa entidad del hecho'- y la menor culpabilidad del autor -'menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, señala la referida Sentencia 551/2.011 que 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (.). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'.

La S.T.S. 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias 'personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .', estimándose en esa sentencia aplicable al caso allí analizado pues se trataba de 'un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes', declarándose probada 'una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida', no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación.

En el presente caso se trata de una persona consumidora de cocaína, la droga incautada consistía en 47,08 gramos de dicha sustancia, 30 gramos puros.

Se trata de una conducta ocasional, no acreditándose dedicación habitual, como forma de vida.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se estiman plenamente acreditados en base a lo actuado en la causa y a la prueba practicada en el acto del juicio Oral así como la autoría y culpabilidad del acusado, el que resulta ser autor penalmente responsable, conforme al artículo 28 del código Penal .

Habiéndose contado con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente par enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

El acusado reconoce que portaba la droga en el interior de su organismo, sí bien con lógico afán exculpatorio y en uso de su derecho de defensa alega que era para su consumo, y que fue a buscarla a Vigo por ser más barata, costándole 1.200 euros, lugar donde vive su familia.

También declaró que dió su consentimiento para llevar a efecto la exploración radiológica, y que la droga le daba para dos semanas al consumir a diario tres gramos como mínimo, no consumiendo desde hace un año y pico.

Dichas declaraciones, en el Plenario, del acusado reconociendo que era portador de la droga, corroborada con la incautación de la droga, es prueba apta idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Cuestión distinta es el destino de la droga que aduce el acusado que era para su consumo exclusivo, al ser consumidor de drogas circunstancia esta que efectivamente se ha acreditado, obrando informe de la sección de química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que señala que la detección de una sustancia en un fragmento de pelo indica que ésta ha sido consumida de forma habitual durante el periodo de crecimiento de dicho fragmente. Siendo el cabello objeto de estudio de unos 3 cm, de longitud, y la presencia de cocaína es indicativa de consumo habitual al menos durante tres meses anteriores a la toma de muestras.

Según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SSTS 237/02, 18-2 ; 715/02, 19-4 ; 178/03,22-7 ; 207/03, 10-7 ; 1453/04, 16-12 , entre otras muchas).

Así la STS 178/03, 22-7 , establece que ' 14,287 gramos con una pureza del 77%, que equivale a 11 gramos netos, supera la previsión de un consumidor medio, ascendente a 7,5 gramos resultante de multiplicar el consumo diario de 1,5 gramos por 5 días, por lo que esta cocaína no estaba destinada al propio consumo'.

La STS 245/04, 27-2 , dice que 8,88 gramos netos de cocaína, está destinado al tráfico.

La sentencia 154/05, 14-2 establece que 25 gramos de cocaína con una pureza media del 33,25 %, rebasa lo que esta Sala ha venido estableciendo como destinado al propio consumo, con carácter general y orientativo, en diversas resoluciones (supondría 8,3 de cocaína pura)

En el presente caso se trata de 47 gramos de cocaína, que reducido a pureza resultan 30 gramos puros, por lo que esta cocaína no estaba destinada en su totalidad al propio consumo.

Junto a ello la Sala debe valorar que se trata de una persona que lleva varios años en Tenerife, viviendo en Adeje, en el sur de la Isla, lugar en que existe muchísima facilidad para comprar cocaína en cualquier momento, lo que es público y notorio, y sin embargo se trae la cocaína desde la Península, viajando en aviones y llegando a Aeropuerto, arriesgándose a ser descubierto, como así ocurrió, y ser sometido a una posible condena, lo que no resulta comprensible conforme a criterios de la lógica, de la experiencia y del pensamiento humano.

Pero es que además pone en peligro su salud, pues la cocaína la llevaba introducida en el interior de su organismo, por todo lo expuesto en su conjunto llevan a la Sala a considerar que el acusado tenía esa droga en parte para su consumo y otra destinada para su distribución a terceros.

Ciertamente, en principio por la cantidad de droga aprehendida sería aplicable el párrafo primero del artículo 368, sin embargo se ha objetivado que el acusado es consumidor de cocaína, no estamos ante una mera alegación y una endeble prueba de ser adicto, como acontece en numerosos casos. Todo ello nos plantea una duda sería y objetiva en orden a cual era la cantidad que iba a consumir, y cual la destinada a su distribución a terceros, y tal duda nos lleva a la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. Conforme a los criterios jurisprudenciales se podría deducir de la cantidad total lo que el Tribunal Supremo viene considerando como tenencia para el propio consumo, en el caso de cocaína, se considera un consumo semanal de 10 gramos por lo que el exceso sería para su distribución a terceros

Se trata este de un principio respectado por los óranos de la Justicia Penal y que ningún caso puede ser un cómodo refugio ante una situación difícil, sino un estado en que el rigor sitúa al Juez.

Dicho principio influye a la hora de valorar el acervo probatorio, cuando surjan dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

En este caso la duda que hemos planteado, debe, como decíamos resolverse en virtud del mencionado principio, pues como dice la Sentencia del Tribunal constitucional 30/1981 , si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir no puede descartar con seguridad que los hechos hayan sucedido de una manera más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial para el mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo'.

Precisamente la certeza de ser consumidor y la duda de lo que iba a destinar al tráfico, unido a que se trata de una conducta ocasional, no acreditándose una dedicación habitual, y careciendo de antecedentes por delitos contra la Salud Pública es lo que nos lleva a aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Se solicita por la Defensa del acusado la aplicación de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 de mismo cuerpo legal .

Según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse cualquier sustancia terapéutica o no que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal ha señalado el Tribunal Supremo, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 C.P . ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.2º del C.P ., propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6º.

La Doctrina del Tribunal Supremo, también ha señalado que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero )

La Jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS 22-09- 1999). A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2º del C.P .

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquélla capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 C.P .)

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS 31 de marzo de 1997 ), aunque en éstos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Se trataría así con ésta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado ' delincuencia funcional ' ( STS 23 de febrero de 1999 )

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta la condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( STS 30-05-91 Y 147/98 de 26 de marzo ), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, del artículo 21.6 del C.P .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala del Tribunal Supremo ( STS 27-09-99 y 5-05-98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno y otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de éstos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas ( STS 27-01-10 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( STS 21-01-02 , 4-11-02 Y 20-05-03 , entre otras), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo '.

En el presente caso la propia dinámica comisiva excluye la aplicación de atenuación alguna. Se trata de una persona que organiza un viaje para comprar la droga, según manifiesta, la compra, lo que significa que tuvo en todo momento la posibilidad de

consumir, la introduce en su organismo y viaja en avión con ella en su interior.

La cantidad de droga aprehendida que desde la perspectiva del consumo propio habría que entenderla en su totalidad y con independencia de su pureza, alcanzando un total de 47 gramos excluye, como ya se ha señalado, la circunstancia de que el acto ilícito se haya producido como consecuenica de la drogadicción. Esto es, para consumir inmediatamente o como drogadicción funcional para satisfacer un estado de necesidad de consumo. Se trata pues de un mero consumidor que realiza un acto ilícito, para lucrarse y sin perjuicio de que aproveche dicha circunstancia para beneficiarse en su consumo.

Por todo lo expuesto no procede la aplicación de atenuación alguna.

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, por lo que valorando que se trate de un hecho aislado, no acreditándose una habitualidad en la venta de droga se impondrá la pena de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la multa se hará conforme al Informe sobre valoración media de la droga en el mercado ilícito, correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, aportado a las actuaciones, por lo que se impondrá una multa de 1400€.

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Visto los artículos citados y de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Camilo como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsablidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, multa de 1.400 eruos con un día de privación de libertad por cada cuota de mil euros impagada, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días, anunciándolo en esta Audiencia, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe