Sentencia Penal Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2207/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2207/2014 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 100/2015.

Rollo de Apelación nº 2207/2014.

Procedimiento Abreviado nº 207/2012.

Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla, a 23 de febrero de 2015.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Justo , y D. Onesimo y D. Serafin , acusadores particulares y acusados, como apelantes, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 13 de septiembre de 2013 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'CONDENO al acusado Justo , como autor responsable, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante de embriaguez, de un delito de lesiones del art 147.1 en relación con el art 148.1º CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de UNA FALTA de MALTRATO de obra del art 617.2 CP a la pena de DIEZ DÍAS de MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal en caso de impago conforme al art 53 CP .; y como autor de UNA FALTA de LESIONES del art 617.1 CP , a la pena de UN MES de MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con aplicación del art 53 en caso de impago.

CONDENO a Serafin y a Onesimo COMO autores responsables de un DELITO DE LESIONES del art 147.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena a cada uno de ellos, de UN AÑO y DIEZ MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS AÑOS y NUEVE MESES de prohibición de aproximación a Justo , su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo, a una distancia inferior a 300 metros.

Justo indemnizará a Serafin en la suma de 6.005 euros y a Onesimo en la suma de 2.235 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas.

Onesimo y Serafin indemnizarán conjunta y solidariamente a Justo en la suma de 7.134 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas.

ABSUELVO a Onesimo de la acusación formulada contra el mismo por un delito de lesiones.

Se imponen a los acusados condenados las tres cuartas partes de las costas procesales, declarándose el resto de las costas de oficio.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO.- En la tarde del día 29 de agosto de 2010, Justo , mayor de edad y con antecedentes penales, coincidió en el Salón de Juegos Recreativos Nueva Avenida de la Calle Dolores Ibarruri de Camas (Sevilla), con Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, iniciándose entre ellos una discusión en la que ambos hicieron el ademán de agredirse, si bien únicamente Justo llegó a dar una 'tragantá' a Serafin , quien cayó y se golpeó la cabeza contra el suelo, sin que conste la lesión que en su caso pudo producirse.

SEGUNDO.- Acto seguido, ambos abandonaron el establecimiento. Justo se dirigió al local cercano 'La Fundición' de la misma calle. Serafin abandonó el lugar y acudió poco después a este último local en busca de Justo , haciéndose acompañar de su hijo Onesimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, llevando al efecto un palo hueco de fregona del que previamente se habían provisto. Al llegar al establecimiento, se dirigieron ambos a Justo que se encontraba en la barra, golpeando a éste repetidamente en cabeza y zona cervical y haciéndolo caer al suelo. Entre todos los intervinientes tuvo lugar un forcejeo, en el transcurso del cual, sin que conste acreditada su procedencia, Justo hirió con un cuchillo a Serafin en la muñeca y a Onesimo en el antebrazo derecho.

TERCERO.- Justo , resultó policontusionado, con erosiones múltiples, hematomas y herida en región malar izquierda y región occipital, lesiones de las que tardó en curar 8 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, requiriendo dicha curación cura y sutura de heridas y quedando como secuelas algias postraumáticas valorables en 2 puntos y cicatrices en región malar izquierda de 5 cms aproximadamente y otra en región occipital del cuero cabelludo, causando las mimas un perjuicio estético valorable en 6 puntos.

Serafin resultó con herida incisocontusa en muñeca derecha con afectación de tendón de extensor de primer dedo, lesiones que requirieron 12 días para su curación siendo todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, siendo necesaria la cura y sutura de herida, y quedando como secuelas algias postraumáticas valorables en 1 punto, limitación funcional del primer dedo valorable en 2 puntos, y perjuicio estético ligero consistente en cicatriz en muñeca valorable en 4 puntos.

Onesimo sufrió herida inciso contusa en antebrazo derecho de la que tardó en curar 7 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, no siendo necesaria para su curación más que una sola asistencia facultativa y quedando al mismo como secuela algias postraumáticas valorables en 1 punto y perjuicio estético ligero consistente en cicatriz en antebrazo valorable en 1 punto.

CUARTO.- Al tiempo de los hechos Justo presentaba síntomas de embriaguez que afectaban a sus facultades volitivas.

QUINTO.- No consta acreditada la intervención en la anterior refriega de Onesimo , sin perjuicio de su presencia posterior a lo ocurrido.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Justo , como por la de D. Onesimo y D. Serafin , todos ellos acusadores particulares y acusados. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones impugnando ambos recursos, en tanto las otras representaciones impugnaron los recursos contrarios. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo, deliberándose.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Recurren la sentencia de la primera instancia D. Justo , y D. Onesimo y D. Serafin , todos ellos acusadores particulares y acusados, si bien los dos últimos en su recurso conjunto lo hacen solamente en su condición de acusados.

Analizaremos los recursos por separado.

Recurso de D. Justo .

Segundo.- Como acusación particular la defensa del sr. Justo invoca con este recurso los siguientes dos motivos:

1) 'infracción de precepto legal al no aplicarse ... el tipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal '.

2) 'infracción de precepto legal al no aplicarse ... el tipo agravado del artículo 148.2 del Código Penal '.

Tercero.- Ninguno de los motivos del recurso interpuesto como acusador particular puede prosperar.

La Sra. Juez de lo Penal realmente apreció el subtipo agravado por empleo de medio peligroso, si bien estimó que 'la imposición de las penas previstas en el art 148.1º CP definido por el uso de arma o instrumento peligroso, es potestativa, valorando en este caso las características del instrumento utilizado que ha quedado acreditado, esto es, un palo hueco de fregona, cuya consistencia en sí permite considerar en este caso excesiva la agravación prevista en dicho precepto'.

Recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9-10-2014 (nº 1721/2014 ), que '... las características de un instrumento peligroso, (que) deben venir calificadas no por el estado y gravedad de las lesiones efectivamente causadas - en cuyo resultado pueden jugar otras consideraciones y factores - sino por la potencialidad para causarlas. Como señala la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 , el fundamento de esta agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones'.

En el presente caso ciertamente el instrumento empelado era el palo de una fregona, de lata o metálico, pero hueco, y se usó, al parecer, solamente un trozo de una longitud no determinada. Es cierto también que el sr. Justo sufrió dos lesiones que precisaron sutura, determinado una de ellas la calificación del hecho como delito en vez de falta. Pero no es menos cierto que, a diferencia de las lesiones de los sres. Onesimo Serafin , en este caso la médico forense no las describió como inciso-contusas, de manera que no se sabe con certeza si fueron causadas necesariamente por el palo de fregona, pudiendo deberse a golpes directos de sus dos agresores o/y a la caída al suelo. Por ello, visto el resultado lesivo causado en relación con el contexto de una agresión de dos personas no se puede decir con fehaciencia que el empleo del repetido palo de fregona aumentase sobremanera la capacidad agresiva de los dos atacantes.

Compartimos igualmente el criterio de la juzgadora al no aplicar la agravación del apartado 2 del artículo 148.

Es difícil esclarecer dónde residencia la alevosía esta acusación particular visto que en el juicio modificó sus conclusiones para apreciar además la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , que es incompatible con la alevosía ya que su diferencia es cuantitativa. Si ponemos en relación la primera de sus conclusiones definitivas con ese dato de haberse desgajado en juicio la conjunta actuación de los sres. Onesimo Serafin para invocar tal agravante, parece que la sitúa en la forma sorpresiva del ataque (alevosía súbita, inopinada o sorpresiva). Pero sería difícil separar uno y otro aspecto del ataque: la entrada sorpresiva, que no lo fue tanto (era un bar pequeño con bastante gente dentro viendo un partido de fútbol retransmitido por televisión), y la agresión por dos personas. En todo caso, la esencia de la alevosía es la supresión de las posibilidades de defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-12-2014, nº 856/2014 ). Y ello es obvio que no fue el caso, en el que dio tiempo a que el sr. Justo emplease un cuchillo -cualquiera que fuera su origen- con el que golpeó a sus agresores. De hecho, se ha apreciado como incompleta la eximente de legítima defensa, que como completa es reclamada por este lesionado en su recurso como acusado.

Cuarto.- Desde la posición de acusado condenado del sr. Justo el recurso se articula sobre estos tres motivos:

1) 'infracción de precepto legal al aplicarse indebidamente el artículo 148.1'.

2) 'infracción de precepto legal al no aplicarse el artículo 20.4 del Código Penal como eximente completa'.

3) 'infracción de precepto legal al no aplicarse el artículo 114 CP al cálculo de la responsabilidad civil impuesta' a este recurrente.

El primer motivo debe ser rechazado. Que el cuchillo (tipo jamonero, dijeron varios testigos) no apareciera en el bar cuando el incidente terminó y llegó la policía pudiera apuntar a que se lo llevaran los sres. Onesimo Serafin , pero no necesariamente, como en el plenario dijo el abogado del sr. Justo , a que también hubieran sido ellos quienes lo portaban cuando entraron en el establecimiento. El único dato cierto es que los otros dos condenados presentaron sendos cortes en muñeca y antebrazo, únicas heridas descritas como inciso-contusas por la médico forense, como se dijo.

Respecto del segundo motivo hemos de recordar que 'la eximente completa de legitima defensa no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntual demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe sólo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible y la constatación de la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, pero no acreditar que ninguna circunstancia de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que, como afirman las SSTS. 18.11.87 , y 29.1.88 , la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de exención de la responsabilidad' ( sentencia de 11-10-2005, nº 1144/2005 ).

No es ese el caso, en el que no queda meridianamente clara, demostrada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la legítima defensa para su estimación como eximente completa: existió forcejeo -como dice la sentencia- tras ser reducido a golpes el sr. Justo en un primer momento, siendo entonces cuando apareció el cuchillo de marras. Forcejeo en el que los sres. Onesimo Serafin trataron de arrebatárselo a este apelante para evitar ser ellos los agredidos, si bien resultaron lesionados. Así, ese forcejeo es mencionado por todos los testigos: el camarero (que vió el cuchillo), la cliente Dª Raquel (que terminó por reconocer que vió al sr. Justo sujetándolo por el mango), el sr. Nemesio (que no vió cuchillo) y el sr. Urbano (que tampoco vió el cuchillo). Estos dos últimos testigos describieron un forcejeo en el que 'los tres' (los tres acusados a la postre condenados) se pegaban: Don. Nemesio llegó a decir que estaban 'casi todos en el suelo', y Don. Urbano declaró que 'vió un chorro de porrazos entre los tres', así como que Justo se cayó pero se levantó y que también cayeron los otros. Más bien, se atisba -la situación sugiere- una suerte de riña mutuamente aceptada con intercambio sucesivo de papeles, con un momento final en el que los dos iniciales agresores lo que trataban era de arrebatar al sr. Justo el cuchillo que usaba, huyendo una vez que lo lograron, de modo que, además, podría decirse que la eximente incompleta fue generosamente apreciada por la Sra. Juez de lo Penal.

Tampoco el tercer motivo puede prosperar. Pese a lo que se dice en el recurso, afectando esa norma a las responsabilidades civiles, materia en la que rige el principio dispositivo, la aplicación del artículo 114 del Código Penal no fue instada por esta parte en el juicio: ni en trámite de conclusiones, como correspondía, ni en su informe oral.

Recurso de D. Onesimo y D. Serafin .

Quinto.- El recurso conjunto de estos acusados discute únicamente la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación al otro apelante, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo, a una distancia inferior a 300 metros.

Pues bien, vista la antigüedad de los hechos y que no consta la existencia de ulteriores incidentes entre las partes, así como la alegada proximidad entre los domicilios de unos y otro se estima razonable dejar sin efecto dicha pena accesoria.

Sexto.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Justo y estimamosel formulado por la de D. Onesimo y D. Serafin .

Revocamos parcialmentela sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, en el sentido de eliminar la pena de prohibición de aproximación al sr. Justo o a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo.

Declaramos de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no sean incompatibles con los de la presente.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.