Sentencia Penal Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 39/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION NUMERO: 39/16
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 de Málaga
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 473/12
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 100/2016
Iltmos./a. Sres/a
Presidente:
D. Andrés Rodero González
Magistrado/a:
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
Dª Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a tres de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos
de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, sobre delito de abusos
sexuales contra Casiano , ya circunstanciado en los autos de que dimana el presente rollo de apelación
número 39/16 seguido entre partes, como apelante Casiano representado por Procurador Sr.Moreno
Kustner y asistido de letrado Sr.Mateos Rodríguez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente
la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO. - En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'ÚNICO. Se declara probado que: El acusado Casiano el día 14 de Junio de 2011, guiado por un ánimo libidinoso, y aprovechando que la menor Leticia , que en dicha fecha tenía 14 años de edad, tomaba clases de equitación en la Escuela DIRECCION000 , propiedad de su hijo, sita en Vélez Málaga y la confianza de la menor a la que conocía desde hacía tiempo, aprovechó que la misma se encontraba en un lugar apartado tras la clase de equitación, lavando al caballo, para dejarle el recado a través de un tercero que el acusado la estaba llamando, acudiendo la misma al lugar apartado en el que se encontraba el acusado, quien le dio una medalla de la Virgen del Rocío, puesto que acababa de volver de dicho lugar y la había repartido entre todos los que se encontraban en el picadero, y aprovechando que la menor le dio las gracias, la cogió de la cintura con los brazos y la arrastró hacia él, preguntándole con ánimo lascivo al oído: ¿no le vas a dar un beso? preguntándole la menor: ¿dónde? y él le respondió: 'en los labios', saliendo corriendo del lugar atemorizada la menor y no volviendo a regresar en ninguna otra ocasión a la escuela de hípica.' A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: ' Q ue debo CONDENAR Y CONDENO a Casiano como autor de un delito de abuso sexual sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en todo caso al pago de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Casiano de las acusaciones contra él dirigidas como autor de dos delitos de abuso sexual, sin costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la defensa de Casiano , escrito de que se dio traslado al ministerio fiscal, quien solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por diligencia de ordenación se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga.

Fundamentos

PRIMERO. - Se sustenta el recurso de apelación que promueve la defensa del acusado, en la indebida aplicación en la sentencia impugnada del art 181.1 del código penal , al considerar aquella parte mas procedente, en su caso, la aplicación del entonces vigente art, 620.2 del código penal en lo que a la falta de vejación injusta - ya derogada- refería. La pretensión de dicha parte, no puede prosperar, pues aunque es cierto, que la jurisprudencia ha considerado como constitutivos de aquella falta, supuestos de tocamientos fugaces, también lo es que de la prueba que se practicó en el plenario,no puede desprenderse que el ánimo que movió al acusado al realizar su acción sobre una menor ,fuera otro que el libidinoso que caracteriza el delito de abusos sexuales, no apreciándose, por el contrario, el simple propósito de vejar u ofender a la menor que caracterizaría aquella otra infracción menor; los actos realizados por el acusado, al atraer hacía si a la menor, cogerla de la cintura y susurrarle al oído si no le iba a dar un beso en los labios, no puede ser entendido mas que como actos sugerentes de propósitos mas incisivos sobre la libertad sexual de la víctima y por tanto la calificación de la conducta que realiza el juzgador de instancia, como constitutiva de un delito de abusos sexuales del art 181.1 del código penal ha de reputarse acertada. Tampoco se aprecia error en la redacción de hechos probados que realiza la sentencia impugnada, ni en el empleo de los términos adecuados para definir la conducta del acusado, pues es la misma menor, quien en su declaración en el plenario afirmó que el acusado ' la cogió por la cintura y la arrastró hacia atrás' haciéndole entonces la pregunta antes comentada.

Es cierto, no obstante, que el acusado intentó abusar sexualmente de la menor, le preguntó que por qué no le daba el beso en los labios,aunque no consiguió su lúbrico propósito al zafarse al víctima de él, huyendo del lugar. Esta circunstancia ,no hace atípica la conducta, sino que la degrada a la tentativa, pues con la proposición del acusado a la menor de que le diera el beso en los labios, mientras la tenía agarrada por la cintura , se inició la ejecución, con actos reveladores de forma inequívoca del ánimo libidinoso de aquel, siendo su finalidad conseguir el resultado típico, aunque éste finalmente no llegó a culminarse por causa ajena a la voluntad del sujeto activo, como fue la huida de la víctima. Por tanto, el delito debe ser considerado en grado de tentativa, con la trascendencia punitiva que prevé el art 62 del código penal , y en consecuencia procederá imponer la pena en inferior en un grado, esto es seis meses de prisión, pronunciamiento que se realiza sin modificar los hechos probados de la inconsentida resolución, toda vez que del contenido de los mismos se desprende que el acusado no logró culminar su propósito.



SEGUNDO. - En segundo lugar, opuso el recurrente, el error en la valoración de la prueba practicada en el plenario por parte del jugador de instancia. El motivo ha de ser rechazado, pues revisada una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales, es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el Tribunal 'ad quem' puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad que lo hizo el Juzgador 'a quo'. Pero como el acto del Juicio Oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder percibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, por lo que no cabe duda de que aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en conjunto haya realizado en conciencia el Juez de Instancia ( art. 741 de la LECr ) por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación para valorar los hechos enjuiciados, y en el caso que ocupa, tras el visionado del acto de juicio , que aparece recogido en el CD unido a las actuaciones, no puede concluirse mas que de la forma en que lo hace el juzgador de instancia, siendo reveladora la declaración ,clara y contundente de la víctima, sin que pese a las dudas que alberga el recurrente, aprecie este tribunal razones para dudar. Es cierto que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la víctima, que puede ser parte procesal, no puede en sentido técnico ser testigo, porque éste ha de ser siempre un tercero, pero ello no impide que pueda prestar declaración en los mismos términos que un testigo, con lo que, a efectos prácticos, tales términos se identifican. Pero precisamente por no ser testigo en sentido estricto, en cuanto que es la persona afectada por la acción típica que ella misma describe, y frente a cuyo testimonio es difícil la probanza de lo contrario que pueda asistir al acusado, se exige que aquella declaración sea enjuiciada con mesura y prudencia, y en cualquier caso para conferirle valor de prueba de cargo se le exigen tres requisitos fundamentales a que alude la sentencia impugnada, como son : ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud rodeada de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, requisitos que concurren en la declaración en el plenario del menor, quien respondió sin vaguedades y con convicción a las preguntas relativas a los hechos de que fue víctima, apareciendo su declaración corroborada por datos periféricos, como pueden ser la huida rápida del lugar, dejándose incluso sus propios objetos personales, o el regalo de tomates que le había hecho la mujer del acusado. En consecuencia, el tribunal debe respetar la valoración probatoria que realiza el juzgador de instancia, que no puede considerarse ni absurda o irracional, aunque, como se ha dicho, debe calificarse el delito de abusos sexuales en grado de tentativa, con la imposición de la pena de seis meses de prisión, la inferior en un grado a la mínima legal.



TERCERO . - No apreciándose en el recurrente las circunstancias señaladas en el párrafo último del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo de los recursos formulados.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando,en parte, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Casiano , contra la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo penal nº 1 de esta ciudad, debemos revocar y revocamos dicha resolución,condenando a aquel, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales en grado de tentativa, del art 181.1 y 62 del código penal , a la pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, confirmando la citada resolución en lo restante.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.