Sentencia Penal Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1231/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001231/2015
NIG: 3800641220100011829
Resolución:Sentencia 000100/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000304/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Anton
Apelante Reyes Veronica Maria Alvarez Liddell Yolanda Morales Garcia
Apelante Rollo 258/15
Acusador particular BBVA Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de marzo de 2016.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación nº 1231/2015 (rollo de
sala 258/2015) del procedimiento abreviado 242/2012, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz
de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Dña Reyes que actuó representada por la
Procuradora doña Yolanda Morales García y asistida por la Letrada doña Verónica M. Alvarez Liddell y de la
otra como apelada la entidad bancaria BBVA que actuó representada por el Procurador don Manuel Alvarez
Hernández y asistida por la Letrada doña Beatriz Moya Torres, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia, resolviendo en el referido procedimiento con fecha 29 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Reyes como responsable penalmente en concepto de autora de un delito de estafa en su modalidad informática en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'La acusada Reyes , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, llegó a un acuerdo a través de una página web de internet , en cuya virtud aceptó una oferta de trabajo, procedente de personas desconocidas que actuaban bajo el nombre supuesto de West Union Group, para realizar operaciones comerciales.

Las citadas personas no identificadas se dedicaban a través de internet a extraer efectivo de las cuentas bancarias de sus víctimas , a través de procedimientos informáticos consistentes en la averiguación de sus claves y posterior utilización a estos efectos , ingresando las cantidades obtenidas en la cuenta bancaria facilitada por la acusada que previamente había aperturado en la entidad bancaria BBVA, sucursal de Logroño.

Una vez que el dinero había sido ingresado , la acusada era avisada y por orden de la citada entidad, procedía a retirar el dinero y a remitirlo vía correo ordinario, operaciones por las que iba a percibir el 5% de las cantidades remitidas.

La acusada con conocimiento de estas actividades y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito , prestó su consentimiento para que en la cuenta bancaria de la que ostentaba la titularidad con nº NUM001 , fuera utilizada para tales fines , llevándose a cabo en fecha de 10 de mayo del año 2010 una extracción en la cuenta bancaria titularidad de Anton , aperturada en la entidad BBVA con nº NUM002 , por importe de 2.710,88 euros , sin que la acusada llegase a lograr su objetivo al haber sido bloqueada la misma.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de La Sentencia Apelada, introduciendo que Las actuaciones fueron incoadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arona el 18 de mayo de 2010 . El 20 de julio de 2011 se dictó auto acordando continuar la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado y tras la práctica de la diligencia complementaria interesada por el Ministerio Fiscal, por diligencia de 17 de septiembre de 2012, se le remitieron las actuaciones a los efectos del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose escrito de acusación el 19 de diciembre de 2012. El 16 de mayo de 2013 las actuaciones fueron remitidas al Juzgado de lo Penal, constando sello de entrada en decanato el 18 de junio de 2013 y en el Penal nº 3, el 1 de julio de 2013 pero no se dicta diligencia de constancia de recepción de actuaciones hasta el 24 de enero de 2014 y se señaló el juicio para el 25 de septiembre de 2015, tras el nombramiento de abogado y procurador para la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Reyes impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de esta provincia, que le condenaba como autor de un delito de estafa en su modalidad informática en grado de tentativa a la pena de cinco meses de prisión por contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6 del Código Penal y por la infracción del deber de motivación de la sentencia en lo relativo a la pena.

Siguiendo el orden expuesto por la recurrente debe comenzarse por analizar si se ha producido vulneración entre los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho. En esencia el argumento de la recurrente es que de la prueba practicada no puede inferirse que tuviera conocimiento de la ilicitud de la actividad que se le propuso realizar. Sin embargo, analizada la resolución, se constata que la magistrada a quo sí que razona esa inferencia. Para ello se basa en la titulación de la acusada, el alto porcentaje de comisión que se llevaba simplemente por el hecho de recibir una transferencia en su cuenta, extraer el dinero y mandarlo a terceras personas a través de West Union Group y la propia dinámica de necesitar un intermediario para recibir un dinero y luego reenviarlo cuando ello se podría hacer directamente. Estos tres datos obtenidos de la declaración de la acusada y de la documental, consistente en documentación del contrato de trabajo y la documentación bancaria sobre la transferencia, son indicios que llevan a la magistrada a la conclusión de que la acusada sabía de la ilicitud de su actuación y así lo expresa en el fundamento de derecho primero. Se trata de un juicio deductivo apoyado en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada por lo que no hay contradicción entre lo expuesto en los hechos probados y los razonamientos que llevan a esas conclusiones.

En segundo lugar argumenta la recurrente que su patrocinada no llegó a concertar plan delictivo alguno, que no podía ser considerada autora puesto que no realizó manipulación informática, ni ordenó la transferencia bancaria, limitándose su conducta a la apertura de una cuenta bancaria a solicitud de un tercero para recibir las transferencias que se le harían. Que no podía considerarse coautora porque no constaba acreditada la existencia de dolo. Que no podía utilizarse el criterio de ignorancia deliberada puesto que no era suficiente la existencia de un conocimiento real o potencial de la ilicitud general de su conducta sino que era preciso prueba bastante de que los fondos habían sido obtenidos de terceros perjudicados de forma engañosa y en este caso no existía esa prueba porque las explicaciones de la acusada eran lógicas y plausibles.

La cuestión a debate, por tanto, es si la acusada actuó de forma consciente y dolosa en el engaño urdido al perjudicado, requisito de todo punto preciso para que los hechos puedan ser calificados como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . Entiende esta Sala, como ya expresó en el anterior motivo de recurso, que la magistrada a quo tras el análisis de los medios de prueba practicados llega a la convicción de que la acusada sabía de las operaciones ilícitas previas y participó para obtener un beneficio económico y ello la hace responsable, en la medida que forma parte del entramado como cooperadora necesaria. Debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo sino también, entre otros, el cooperador necesario y el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, se realizó la transferencia del dinero desde la cuenta del perjudicado a la cuenta de la acusada, y aunque ésta no hizo la manipulación informática que provocó la transferencia, ésta no se habría podido llevar a cabo si la acusada no hubiera abierto una cuenta para recibirla.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 30ª de 23-12-13 : En el 'phising ' hay que separar dos fases, por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta 'mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. Como indica la acusación particular de nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de una persona que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y preste la ayuda para sacar ese dinero del País'.

El juicio de inferencia realizado por la Juzgadora de instancia es objetivamente aceptable y permite concluir que la acusada llegó a ser consciente de que el dinero que obtenía, con una probabilidad cercana a la certeza, tenía origen ilícito. Es de destacar, como señala la juzgadora, que si no es absurdo, cuanto menos es extraño que se reciba una oferta de trabajo por internet de personas completamente desconocidas, que la entrevista de trabajo se haga por teléfono, que tenga que abrir una cuenta bancaria en un banco con sede física al no servir la que ella venía utilizando, que se acepte recibir transferencias de personas desconocidas para luego sacar el dinero en efectivo y enviarlo desde West Union Group. Las anteriores circunstancias llevarían a cualquier persona con una cultura media como es la de la acusada a desconfiar de la legalidad de esta maniobra, al ser extraño y poco creíble que con ello se abaratasen los costes bancarios, si lo pretendido era que personas sacasen dinero de España, ya que la acusada debía saber que la entrada y salida de dinero del país está controlada.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que la recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trataba de un acto ilícito. Por tanto se trata de una actuación en concepto de autora por cooperación necesaria.

Por último debe analizarse la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas rechazada por la juzgadora.

El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc., tal y como señala la STS de 30 de marzo de 2010 . Como pone de manifiesto el TC en sentencias 153/2005, de 6 de junio , y 93/2008 de 21 julio ,. 2008, FJ 6, « la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la4 dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre (sic), FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica ) ».

En este supuesto las actuaciones fueron incoadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arona el 18 de mayo de 2010 . El 20 de julio de 2011 se dictó auto acordando continuar la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado y tras la práctica de una sola diligencia complementaria, por diligencia de 17 de septiembre de 2012, se remitieron las actuaciones a Fiscalía a los efectos del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose escrito de acusación el 19 de diciembre de 2012. No esta hasta el 16 de mayo de 2013 cuando las actuaciones fueron remitidas al Juzgado de lo Penal, constando fecha de entrada en decanato el 18 de junio de 2013 y en el Penal nº 3 el 1 de julio de 2013 pero no se dicta diligencia de constancia de recepción de actuaciones hasta el 24 de enero de 2014 y se señaló el juicio para el 25 de septiembre de 2015, tras el nombramiento de abogado y procurador para la acusada El tiempo empleado en la fase intermedia, casi dos años, teniendo en cuenta que no hubo recursos y que la diligencia complementaria fue una documental recabada del BBVA y que no hubo problemas en el emplazamiento de la acusada no resulta razonable, ni tampoco el transcurrido desde la entrada material de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal hasta la diligencia de constancia de recepción, por lo que a tenor de la Jurisprudencia antes aludida debe apreciarse la atenuante.

También alegó la recurrente que la juzgadora había rebajado la pena en un grado por entender que el delito se había cometido en grado de tentativa pero sin motivación alguna había fijado la duración en cinco meses. Efectivamente analizado el fundamento de derecho quinto se trata de una motivación genérica que no precisa cuáles son esas circunstancias del caso ni las del autor, es decir no concreta las razones por las que fija la duración en cinco meses y no se queda con el mínimo de tres meses, por lo que al no utilizarse ningún argumento sostenible y por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas debe estimarse este motivo del recurso y en consecuencia rebajar la pena de prisión a tres meses.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Dña. Reyes contra la referida sentencia de 29 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , procede revocarla pero solo en lo relativo a la pena que se rebaja a tres meses de prisión, confirmando la sentencia en todos sus demás extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.