Sentencia Penal Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 16/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 100 /2017

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADAS:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE ROQUETAS DE MAR

D. PREVIAS: 633/2012

P. ABREVIADO : 2/2014

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 16/2016

En la ciudad de Almería, a 10 de marzo de dos mil diecisiete

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Roquetas de Mar, seguida por el delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Pascual , nacido en Almeria, el día NUM000 de 1961, hijo de Luis Francisco y Tatiana , con D.N.I. Nº NUM001 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa, se desconoce su solvencia; representado por la Procuradora Doña Carmen María Rueda Rubio y defendido por el letrado Don José Luís Limia Jaén; siendo parte DEUTSHE LEASING ESPAÑA, E.F.C.S.A.U., como acusación particular, representada por el Procurador Don Javier Romera Galindo y defendida por el Letrado Don Fernando Filizzola del Rio, también el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada ante el Juzgado Decano de Roquetas de Mar por parte de D. Javier Romera Galindo en nombre de DEUTSHE LEASING ESPAÑA E.F.C. S.A.U. que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Roquetas de Mar, incoándose Diligencias Previas n.º 633/12. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó sus escrito de defensa, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló juicio para el día 7 de marzo de 2017, acto que tuvo lugar el día indicado a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la defensa de la Acusación Particular, el acusado y su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales, descritos en el apartado primero del escrito de acusación elevado a definitivo, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 249 y 250, 5º del Código Penal , resultando del mismo responsable penalmente como autor el acusado ( artículos 27 y 28 CP ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al resto de los acusados.

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en cado de impago. Costas.

El acusado indemnizará a DEUTSHE LEASING ESPAÑA E.F.C. S.A.U. en la cantidad de 174.666,65 euros en concepto de responsabilidad civil por los efectos que hizo propios y que no recuperó el perjudicado.

Por su parte, la acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales, descritos en el apartado primero del escrito de acusación elevado a definitivo, como constitutivos deun delito de apropiación indebida tipificado en los artículos 249 a 253 del Código Penal , resultando del mismoresponsable penalmente como autor el acusado ( artículo 28 CP ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al resto de los acusados.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de cien euros y las costas procesales.

El acusado indemnizará a DEUTSHE LEASING ESPAÑA E.F.C. S.A.U. en la cantidad de 174.666, 65 euros por el bien sustraído y los daños ocasionados.

CUARTO.-La defensa del acusado elevíó sus conclusiones a definitivas, solicitando la absolución del acusado y, alternativamente, para el caso de condena, solicitó la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante, de dilaciones indebidas, art. 21.6ª del C.P .

El acusado, Pascual , con DNI NUM001 , nacido el NUM000 de 1961, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en virtud de Póliza de Contrato Mercantil de arrendamiento financiero (leasing), de fecha 20 de mayo de 2.019, concertado de una parte por la mercantil Grúas Ojeda, S.A. Almería, de la que era Administrador Único y de otra, como arrendador financiero, DEUTSCHE LEASING ESPAÑA EFC SAU, para la adquisición de la grúa telescópica todo terreno usada, marca LIEBHERR, modelo LTM 1100-5.1-065470 con número de chasis NUM002 y con matrícula U....DND (DGT), como quiera que en el mes de abril de 2011, a sabiendas de que el citado contrato de leasing había sido impugnado judicialmente por falta de pago de cuotas pendientes y se había acordado cautelarmente la devolución de la grúa a su legítimo propietario, fingió que la grúa en cuestión había sido destruida en un incendio, haciéndola desaparecer con carácter definitivo, llevándosela fuera de España para, a continuación, enajenándosela a un tercero como si fuera su legítimo propietario.

Consta por certificación de Liebherr Ibérica S.A., que la expresada grúa telescópica ha efectuado en los servicios técnicos de Liebherr Mobile Cranes Korea Ltd las revisiones habituales y pertinentes desde julio de 2.011.

La citada grúa ha sido tasada pericialmente en 174.666,65 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en relación con el 249 y 250.1.5º del Código Penal .

Viene manteniendo la jurisprudencia, por todas STS de 8 de febrero de 2.008 , que partiendo del contenido del indicado artículo 252 CP , '1º El delito de apropiación indebida requiere haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 CP , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que, pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible.

La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio que no habría existido si tales límites hubieran sido respetados.

3º. Otro elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, consiste en que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción como para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.5º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento, es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

El Tribunal no cuenta con prueba directa debiendo acudir a la prueba indirecta para determinar la probanza del hecho.

Desde la STC 174/1.985, de 17 de diciembre viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede, sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1.998, F.4 y 202/2000 , F. 4).

En el presente supuesto, el Tribunal cuenta con los siguientes indicios:

a) la existencia del contrato de arrendamiento financiero, al que, habiendo pagado gran parte de sus cuotas, el arrendatario no puede hacer frente al pago de la cuotas.

El testigo, Sr. Maximino , representante legal de DEUTSCHE LEASING ESPAÑA EFC SAU, manifestó que ante los problemas de liquidez de Grúas Ojeda, S.A. y los impagos de cuotas, intentaron llegar a un acuerdo no siendo posible. Mantiene que Pascual amenazó con dañarla. De igual manera, no aportó información alguna que permitiera la recuperación de la grúa, averiguando a través del fabricante que la misma había sido localizada en Corea.

b) como consecuencia del conocimiento de la resolución judicial en el que se ordenaba la devolución de la máquina al arrendador financiero, días después interpone denuncia ante la Guardia Civil, poniendo en conocimiento el incendio sufrido dos meses antes de la grúa, adquirida a través del indicado contrato de leasing.

c) Nadie vio el incendio en el que quedó destruida la grúa, se dice que ocurrió cuando la misma se encontraba en una cantera, y según manifestó el acusado el incendio lo vieron los empleados de la misma. Ninguno de tales empleados ha comparecido en el juicio para confirmar tal hecho. El testigo Avelino no confirmó la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, no sabiendo decir si vio arder la máquina referida.

Nadie acudió a extinguir el incendio de la máquina, pese a la gran humareda que debió formarse con la combustión de los neumáticos y gran cantidad de combustible y aceites de diversas clases precisos para su funcionamiento. Ni los bomberos fueron llamados, ni se alertó a la Guardia Civil, que no tuvo conocimiento del hecho hasta la denuncia.

La testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil números NUM003 y NUM004 confirman que personados en el paraje observaron restos de aceite y restos de aceite quemado, físicamente no había nada.

d) Nadie ha visto los restos de dicha máquina, de un peso de 60 toneladas. No consta que persona o personas alguna pudiera hacerse con ellos de manera subrepticia.

f) No se ha presentado documentación administrativa de baja de la máquina por destrucción, ni documentación alguna en relación con la misma, obtenida de la Administración.

g) Consta información del fabricante de la máquina, en el sentido de que la misma ha sido localizada en Corea, donde ha recibido asistencia técnica, efectuándole revisiones.

Tal se muestra en la coincidencia de los elementos de identificación de la máquina, en los términos expuestos por el testigo, representante legal de la entidad arrendataria del contrato de financiación.

Por último la valoración de dicha máquina ha sido tasada pericialmente por el perito judicial Sr. Higinio , sin contradicción alguna, estableciendo el valor de la indicada grúa en 174.666.65 euros

Todo ello nos lleva a estimar probado que no se produjo incendio alguno en la máquina reseñada, sino que fue objeto de apoderamiento ilícito. Como mantiene la jurisprudencia, sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición y correlativo enriquecimiento injusto por parte del acusado, caso de quien la había recibido a virtud de contrato de leasing, teniendo la obligación de mantenerla a disposición del arrendador financiero hasta su completo pago, que no se llevó a cabo, supuesto típico de tal infracción penal.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, Pascual , conforme a lo establecido en el art. 28 del C.P . por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, ya que actuando en su condición de Administrador Único de la mercantil Grúas Ojeda, S.A., dejó de pagar las cuotas del contrato de 'leasig' a través del que había recibido financiación de Deutsche España. EFC S.A.U, para la adquisición de la repetida grúa, lo que dio lugar a la correspondiente reclamación judicial por ésta con las consecuencias establecidas en el contrato suscrito entre las partes, lo que llevó a Pascual , y con la finalidad de impedir ilícitamente la devolución de la expresada máquina al arrendador financiero, tal como contractualmente venía establecido entre las partes, la hizo desaparecer, simulando, en los términos anteriormente establecidos, que la máquina había quedado destruida en un incendio, habiendo desaparecido sus restos, tal como manifestó ante la Guardia Civil en la denuncia presentada, con lo que impidió ilícitamente la devolución del objeto con reserva de dominio a su titular.

TERCERO.-No concurren circunstancias que alteren o modifique la responsabilidad criminal del autor.

La Defensa ha propuesto la concurrencia de la circunstancia atenuante objetiva de dilaciones indebidas, art, 21.6 del C.P ..

No encuentra el Tribunal motivo para su apreciación, habida cuenta que no se han producido grandes grandes e importantes retrasos que fueran imputables a la defectuosa tramitación de la causa.

CUARTO.-La pena legal establecida para tal delito corre entre 1 y 6 años de prisión y la de multa de 6 a doce meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 250 del C.P .

Considera el Tribunal que, tomando en consideración los hechos producidos, el valor del bien que se ha hecho desaparecer, las circunstancias del hecho, procede la imposición al acusado de las penas de dos años de prisión y la de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros.

QUINTO.-El acusado deberá correr con el pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a DEUTSCHE LEASING ESPAÑA EFC SAU en la cantidad de 174.666,65 euros en concepto de responsabilidad civil por los efectos que hizo propios y que no recuperó el perjudicado.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pascual , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de dos años deprisión, con la accesoria legal deinhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la demulta ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidadpersonal subsidiaria en caso de impago, asÍ como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a don DEUTSCHE LEASING ESPAÑA EFC SAU en la cantidad de 174.666,65 euros en concepto de responsabilidad civil, más los intereses legales a la fecha del pago, por el efecto que hizo propio y que no recuperó el perjudicado.

Esta Sentencia no es firme y cabe interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que deberá prepararse mediante escrito autorizado con firma de Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.