Sentencia Penal Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 28/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20130002078
Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 28/2017
Asunto: 239/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 272/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: GU
Contra: Arcadio
Procurador: MARTA FERNANDEZ DEL RIEGO SOTO
Abogado:. FEDERICO DE LA CALLE VERGARA
Ac.Part.: Eulogio
Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ
Abogado: JUAN MANUEL PEÑA LEON
S E N T E N C I A N º 100/2017
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016 por el condenado
en primera instancia, don Arcadio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 de 1952, hijo de
Modesto y de Celestina , con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido apelante ha sido representado por
la procuradora Fernández del Riego Soto y ha sido asistido por el letrado don Federico de la Calle Vergara.
Son apelados:
-Don Eulogio , representado por el procurador señor Osborne García-Raez y asistido por el letrado
don Juan Manuel Peña León.
-El MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 13 de diciembre de 2016, condenó a don Arcadio como autor de un delito leve de homicidio por imprudencia menos grave, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, y le impuso una pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, una pena de 10 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la obligación de abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: ' Primero.- Arcadio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en posesión de permiso de conducir de la clase B, el día 29 de enero de 2013, sobre las 19:10 horas conducía el vehículo tipo furgoneta, marca Ford, modelo Transit, con placa matrícula LI-....-IY por la calle Euro de Jerez de la Frontera en dirección a la intersección con la Avenida de la Ilustración, con dos carriles de circulación en cada sentido de la marcha y una mediana abierta en su línea central.

Este cruce está regulado por una señal vertical de stop que afecta a los usuarios de la calle de Euro, con preferencia para aquellos que circulan por la Avenida de la Ilustración. La señal vertical se encuentra a 13,50 metros del cruce y en éste se encuentra la marca trasversal de línea de detención de Stop.

Entre la señal vertical de stop y la línea horizontal de detención situada en el cruce había un cartel anunciador que afectaba la visibilidad desde la citada señal y hacia la derecha según el sentido de la marcha de Arcadio , pero que quedaba detrás de la línea de detención por lo que no afectaba la visibilidad desde este lugar, ni afectaba en ninguna de las dos posiciones a la visibilidad hacia la izquierda.

Arcadio pretendía incorporarse a la Avenida de la Ilustración y tomar uno de los carriles de sentido izquierdo según el sentido de su marcha, para lo cual debía primero atravesar los dos carriles de circulación de sentido contrario.

Arcadio se detuvo en la señal de stop y antes de iniciar el cruce comprobó a derecha e izquierda si venían vehículos. Observó que por la derecha y transitando por uno de los carriles a los que pretendía incorporarse circulaba un vehículo. No se percató de que por uno de los carriles que venían de su izquierda y que tenía que atravesar circulaba un ciclomotor, sin que hubiera ningún obstáculo que desde esta posición le limitara la visibilidad hacia la izquierda, de modo que inició la marcha y sin volver a mirar a la izquierda directamente sino que miró por el espejo retrovisor, atravesó los carriles deteniéndose a la altura de la mediana, para permitir el paso del vehículo que le venía por la derecha. En esta detención invadió uno de los carriles de sentido contrario al que quería tomar, concretamente el más próximo a la mediana.

El ciclomotor, marca Aprilia modelo Sonic, matrícula X-....-FBF que era conducido por Belarmino , nacido el NUM002 de 1978, que circulaba por la avenida de la Ilustración, vía preferente, al encontrarse con este obstáculo inició una maniobra evasiva e intentó esquivar el vehículo furgoneta por su parte delantera, lo que no consiguió, colisionando de forma fronto-lateral izquierda con el vehículo Ford Transit.

A consecuencia del impacto, su conductor, Belarmino , salió despedido y sufrió gravísimas lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo torácico y traumatismo abdominal con lesión vascular renal a causa de las cuales falleció a las 18:25 horas del día 30 de enero de 2013.

Belarmino llevaba puesto el casco reglamentario, que no obstante salió despedido y quedó a cerca de 20 metros del cuerpo.

No queda probado que el casco no estuviera correctamente colocado en el momento del accidente, ni que el conductor del ciclomotor condujera de modo distraído a las circunstancias de la vía o que el vehículo careciera o tuviera defectuoso el sistema de frenado.

A la hora de los hechos había luz natural crepuscular vespertina y aún no se había activado el sistema de alumbrado público.

No queda probado que el ciclomotor Aprilia Sonic circulara con el sistema de alumbrado encendido.

El vehículo furgoneta Ford Transit matrícula LI-....-IY pertenecía a Adriana , conduciéndolo con su autorización Arcadio , y estaba asegurado con póliza en vigor por la compañía Genesis Auto.

Belarmino tenía como familiar más próximo a su madre, Gabriela , que ha sido indemnizada por la compañía aseguradora y no reclama.

El 14 de febrero de 2013 formuló denuncia don Eulogio , hermano del fallecido, contra Arcadio y la compañía aseguradora.

En este mismo cruce ya se habían producido otros accidentes: cinco accidentes entre 2011 y 2012 con resultados lesivos leves. En el año 2013 se produjeron cinco accidentes con víctimas, uno de ellos fallecido y otros dos con lesiones graves, por lo que tras este accidente la sección de prevención e investigación de accidentes de tráfico de Policía Local elaboró informe con propuesta para regulación remitiéndolo al Área de Movilidad del Ayuntamiento en noviembre de 2013, regulándose el cruce impidiendo el giro hacia la izquierda que se modifica el 13 de diciembre de 2013.

Segundo.- Por Auto de 30 de mayo de 2012 se incoan diligencias previas que fueron archivadas provisionalmente. Interpuesto recurso de reforma previa diligencia instructora consistente en declaración de investigado recayó por Auto de 17 de mayo de 2013 que desestimó el recurso e interpuesto recurso de apelación se tramitó elevándose las actuaciones el 5 de julio de 2013, resuelto por Auto de 13 de enero de 2014, estimatorio. Seguidamente se practicó testifical el 19 de marzo de 2014, acordando librar oficio a Jefatura de Policía Local. Por Auto de 17 de junio de 2014, terminada la instrucción se acomoda la causa a los trámites de Procedimiento Abreviado. Interpuesto recurso de reforma es resuelto por Auto de 23 de octubre de 2014 e interpuesta apelación se eleva el 30 de diciembre de 2014 siendo resuelta por Auto de 15 de abril de 2015. Formulada acusación recayó Auto de apertura de juicio oral el 26 de mayo de 2015, presentándose escrito de defensa el 29 de junio de 2015. Por diligencia de 11 de julio de 2015, para remitir al juzgado de lo penal donde se turna a este Juzgado el 21 de julio de 2015 recayendo Auto de 5 de octubre de 2016 que se pronuncia sobre pertinencia de la prueba señalándose la celebración de juicio el 12 de diciembre de 2016'

TERCERO.- Ha recurrido en apelación el señor Arcadio , que solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Para el caso de no prospere esa primera petición, solicita que se le condene a la pena de multa de 3 meses a razón de 8 euros diarios y privación del permiso de conducir también durante 3 meses. Además pide que se deje sin efecto la condena en costas, que afirma que no procedería en ningún caso. En el recurso de apelación se argumenta que los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y que esa regulación sólo establecía dos posibilidades: o el homicidio se causaba por imprudencia grave, y era delito, o se causaba por imprudencia leve, y era falta.

Añade el recurrente que tras la Ley Orgánica 1/2015 la imprudencia leve quedó despenalizada y argumenta que por ello el señor Arcadio no puede ser condenado por un homicidio causado por ese tipo de imprudencia, mientras que tampoco cabría la condena por un homicidio causado por una imprudencia grave, pues de la propia sentencia recurrida resultaría la inexistencia de la misma, ni por un homicidio causado por imprudencia menos grave, ya que la misma no estaba prevista en el código penal vigente cuando ocurrieron los hechos.

Añade el apelante que no sería relevante que su propia defensa hubiese propuesto la condena por imprudencia menos grave en la primera instancia, pues no por ello dejaría de ser una condena imposible. Para el caso de que no se acogiese la solicitud de absolución, sostiene la parte apelante que tanto la pena de multa como la de privación del permiso de conducción deberían ser reducidas al mínimo posible como consecuencia de las circunstancias que confluyeron en la colisión y que recoge la sentencia recurrida. Finalmente se niega en el recurso que proceda la condena en costas de la acusación particular porque el delito es perseguible de oficio y, además, la sentencia recurrida no acogió la calificación de los hechos como imprudencia grave. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. Cita el Ministerio Fiscal una Sentencia de 21 de septiembre de 2015, de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que indicó que la dentro de la actual imprudencia menos grave se encuentran supuestos que antes se englobaban en la imprudencia grave, sin que haya inconveniente en aplicar la actual regulación del delito de homicidio por imprudencia menos grave a hechos cometidos antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, ya que precisamente lo que se hace es aplicar la ley penal más favorable. Resalta el Ministerio Fiscal que el propio recurrente planteó en sus conclusiones definitivas que los hechos pudieran constituir un delito leve de imprudencia menos grave, por lo que sería contradictoria su pretensión formulada en el recurso. También está en desacuerdo el Ministerio Fiscal con que se reduzca la duración de la pena de multa y de la pena de privación del derecho a conducir, pues considera que la determinación de la pena que hace la sentencia recurrida es correcta, teniendo en cuenta que el conductor no respetó una señal de 'stop' y que se produjo la muerte de una persona. En cuanto a las costas, el Ministerio Fiscal argumenta que el delito de imprudencia menos grave sólo es perseguible previa denuncia del agraviado por lo que, dada la calificación que hace la sentencia, la intervención del agraviado no puede considerarse superflua y debe confirmarse la condena en costas. El acusador particular, don Eulogio , se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al apelante. Argumenta el acusador particular que la valoración probatoria de la sentencia recurrida debe ser confirmada y que la versión que pretende imponer la parte apelante carece de respaldo probatorio. También explica los motivos por los que no debe rebajarse la pena impuesta y añade las razones por las que considera que debe mantenerse la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Damos por reproducidos íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que hemos transcrito en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos por los que se sigue el presente procedimiento ocurrieron el 29 de enero de 2013. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron que el acusado fuese condenado como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del código penal en la redacción vigente al ocurrir los hechos. Cuando se celebró el juicio había entrado ya en vigor la Ley Orgánica 1/2015 que modificó el artículo 142 del código penal, que hasta el momento se refería sólo a la imprudencia grave y desde la entrada en vigor de esa ley contempla en su primer apartado la imprudencia grave y en el segundo la imprudencia menos grave. La parte recurrente argumenta que al decir la sentencia recurrida que la imprudencia cometida por el acusado no es grave, y dado que antes de la Ley Orgánica 1/2105 sólo existían la imprudencia grave y la leve, la condena debería ser revocada pues la imprudencia leve ha sido despenalizada. Pero la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo dice que 'la modificación normativa operada por la L.O. 1/2015 ha destipificado la conducta por imprudencia leve, subsistiendo la imprudencia grave e introduciéndose el concepto de imprudencia menos grave. En esta resolución se acoge la doctrina que entiende que la imprudencia menos grave no es equivalente a la anterior imprudencia leve, sino que deriva de una degradación de la imprudencia grave, atendiendo a la exposición de motivos de la L. O. 1/2105 que no contempla tal equiparación sino que reconduce hacia la jurisdicción civil la imprudencia leve antes sancionada a través de faltas'. La sentencia recurrida también explica, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo, las razones por las que considera que 'no concurre en el acusado imprudencia grave' y concluye que 'concurre en su conducta imprudencia menos grave sin que pueda ser calificada de leve o de menor entidad pues no agotó la diligencia posible para cerciorarse antes de reiniciar la marcha de que circulaba un vehículo por el carril que pretendía cruzar.' Por tanto, la sentencia recurrida considera que la actual imprudencia menos grave es una parte de lo que antes de la Ley Orgánica 1/2015 era imprudencia grave, razonamiento que compartimos. También estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que la conducta del acusado no puede ser calificada como imprudencia leve, sino que se trata de una conducta que hasta la Ley Orgánica 1/2015 era constitutiva de delito por tratarse de una imprudencia grave conforme al artículo 152 del código penal en la redacción entonces vigente. La entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 beneficia al acusado porque supone que la antigua imprudencia grave se divide en dos, la que continúa siendo grave y otra imprudencia que antes era grave y ahora se considera menos grave. La sentencia recurrida considera que la conducta del acusado debe incluirse en esa imprudencia menos grave, ya que es más favorable para el acusado por permitir la imposición de penas menores, pero ello no supone que la conducta del acusado fuese constitutiva de una imprudencia leve y hubiese sido despenalizada. Por ello no acogemos el razonamiento de la parte apelante cuando afirma que se habría condenado al acusado por homicidio causado por imprudencia leve, pues ha sido condenado por un homicidio causado por una imprudencia que conforme a la anterior redacción del código penal era grave y que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 ha sido considerada menos grave por ser esa calificación más beneficiosa para el reo, lo cual permite la aplicación retroactiva de esa norma que no estaba en vigor cuando se cometió el delito.

La conducta declarada probada, que consistió en no respetar una señal de 'stop' provocando una colisión con un ciclomotor que circulaba por una avenida recta y con buena visibilidad, no puede ser considerada una imprudencia leve y despenalizada, ni la sentencia recurrida la califica así. Por ello vamos a rechazar esta primera pretensión del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Pide la parte apelante que las penas de multa y de privación del permiso de conducir se reduzcan en atención a una serie de circunstancias recogidas en la sentencia y que enumera como sigue: el acusado se detuvo ante la señal de 'stop', también se detuvo al llegar al cruce, realizó una maniobra lenta, la visibilidad era pobre por falta de luz artificial, no se probó que el ciclomotor circulara con luces y pudiera ser visto con claridad y en la distancia, el vehículo conducido por el acusado estaba detenido y junto a la mediana cuando se produjo la colisión, posteriormente se impidió la realización de esa maniobra en ese cruce por ser peligrosa y la falta de huella de frenada del ciclomotor. La sentencia recurrida impuso una multa de 10 meses y una privación del permiso de conducir durante el mismo tiempo, por la entidad de los hechos y la graduación de la imprudencia, cuando lapena prevista en artículo 152.2 del código penal actualmente comprende desde 3 a 18 meses. Ello supone que la pena impuesta está en la mitad inferior de la posible, como exige la concurrencia de una circunstancia atenuante, (la de dilaciones indebidas). Nos parece que las circunstancias que invoca la parte apelante ya fueron tomadas en consideración para calificar la conducta como menos grave en lugar de grave, por lo que no apreciamos motivo para reducir más la duración de las penas. Sí vamos a rebajar el importe de la cuota diaria de la multa que la sentencia recurrida establece en 10 euros diarios, sin que se explique el motivo por el que se eleva respecto al importe de la cuota diaria de multa que viene imponiéndose habitualmente en procedimientos seguidos en esta Audiencia. Como quiera que la parte apelante en su recurso pide que la cuota diaria de multa se fije en 8 euros diarios, vamos a estar a ese importe, que es menor que el impuesto en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Finalmente discrepa el apelante de la condena al abono de las costas de la acusación particular porque considera que su intervención no habría sido precisa y además su pretensión de condena por homicidio causado por imprudencia grave no habría sido acogida. No estamos de acuerdo tampoco con esa pretensión pues la intervención de la acusación particular en el presente procedimiento no ha sido perturbadora, siendo ese el criterio aplicable conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2016, (ROJ: STS 4426/2016), en la que se explica que ' Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva'y se añade que 'Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular'.En el caso que nos ocupa hay que recordar que la calificación de los hechos como homicidio por imprudencia menos grave es consecuencia de la modificación legal que hace que la norma actualmente vigente resulte más favorable para el acusado, afectando ese hecho tanto a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal como a la de la acusación particular. Por ello vamos a desestimar también la pretensión de la parte apelante respecto a las costas de la primera instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la segunda instancia, la estimación parcial del recurso, aunque sea únicamente en lo relativo al importe de la cuota diaria de multa, hace que no impongamos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por don Arcadio contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016, y revocamos dicha sentencia únicamente en lo relativo al importe de la cuota de multa que fijamos en 8 euros diarios. Desestimamos el resto de pretensiones del apelante y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No imponemos las costas de la apelación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia, mientras las comunes deben abonarse por mitad.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha. Doy fe.