Sentencia Penal Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 65/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 65/2017
Diligencias Previas 211/2017
del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL:
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D, JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En Barcelona, a 5 de febrero de 2018.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
65/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 211/17 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona
por un delito contra la salud pública atribuido a Federico , provisto de D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona
el día NUM001 de 1983, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Blancafort Camprodon
y defendido por el Letrado D. Luis de Antonio Villas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 31 de enero de 2018, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa.



TERCERO.- Tras la práctica de todas las pruebas que fueron propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP , del que es autor el acusado Federico , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de pena de CUATRO años de prisión y multa de 450 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del juicio. Solicitando asimismo que se dé a las sustancias y dinero intervenidos el destino legal pertinente.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, negando su participación en los hechos y solicitando su libre absolución.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Alrededor de las 17'40 horas del día 16 de marzo de 2017, el acusado, Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en la plaza Blanquerna de Barcelona, cuando se encontró con Mateo y, tras intercambiar unas palabras, éste le entregó cinco euros en monedas y el acusado le dio en la mano un pequeño objeto que resultó ser una papelina de la sustancia estupefaciente heroína, con un peso neto de 0'090 gramos y una riqueza de 17'2 % (cantidad total de heroína base es de 0'016 gramos).



SEGUNDO.- El Acusado fue detenido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona inmediatamente después del hecho relatado anteriormente, siéndole ocupados 5 euros en monedas. Posteriormente, cuando ya se encontraba en dependencias policiales, se le ocuparon en una bolsa o mochila, 44 comprimidos de fármaco 'Rivotril' (clonacepam), 14 comprimidos del fármaco 'Trankimazin' (alprazolam) y un comprimido del fármaco 'Metformina Quyaligen' (metmorfina).

Fundamentos

PRIMERO .- El delito contra la salud pública que tipifica el art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de la sustancia que se ocupó, que sin duda era heroína en la cantidad y riqueza que se ha consignado, como ha evidenciado el informe analítico que no ha sido impugnado por la Defensa del acusado, obrante a los folios 48 a 53 de las actuaciones. De igual modo, es pacífico que la heroína es sustancia que casa grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina.



SEGUNDO .- En cuanto a la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, la Acusación se ha fundamentado en las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM002 y NUM003 , que han explicado cómo observaron directamente, a unos veinte metros de distancia y buenas condiciones lumínicas (eran las 17'40 horas del mes de marzo y se disponía de luz natural), el hecho por ellos descrito como intercambio, así como las circunstancias de la ocupación inmediata de las monedas al acusado y de dosis de heroína al tercero presentado como adquirente.

El objeto de la resolución se centra, pues, en analizar el grado de credibilidad o fiabilidad de las declaraciones policiales, cuestionas por la Defensa del acusado. Se argumenta por la Defensa que las condiciones físicas o espaciales en que dicen los agentes que observaron el hecho permiten plantear el error de apreciación, pero es lo cierto que 20 metros permiten, incluso con una calle en medio, distinguir el intercambio de varias monedas y un objeto de pequeñas dimensiones, si se quieren respetar las reglas de la experiencia. Una distancia de 20 metros, por cierto, que es idónea para evitar que el acusado notara la presencia de los agentes policiales, tomando determinadas medidas.

De otra parte, los agentes han relatado lo que presenciaron de forma coincidente en lo esencial y coherente, sin contradicciones (sobre todo la actuación de cada uno de ellos repartiéndose las funciones, la interceptación del acusado y la intervención con el tercero). Y finalmente, sus declaraciones se han visto corroboradas con el dato objetivo de la efectiva intervención de la dosis de heroína, en este caso en poder del tercero, el testigo Mateo .

También ha argumentado la Defensa sobre la declaración de dicho testigo, que aparece en el relato policial como adquirente. Se trata de versiones del todo incompatibles y, para resolver la cuestión valorativa que provoca, hay que tener en cuenta que el testigo Jurado no ha ocultado que es amigo del acusado, con lo que puede tener una motivación espuria de ayudarle. Y, por otra parte, y más trascendente, aceptar la versión del testigo significa admitir la hipótesis de que los agentes policiales han mentido conscientemente respecto a todos los detalles de la intervención, una hipótesis inverosímil en nuestro sistema de seguridad pública.

No concurre ninguna razón o causa, entonces, para cuestionar de forma mínimamente sólida, la credibilidad de las declaraciones de los agentes policiales ni, por tanto su capacidad para causar certeza objetiva de lo relatado, en el Tribunal, de manera que constituyen prueba de cargo suficiente para superar las exigencias de la presunción de inocencia.

Incluye la Acusación en su tesis incriminatoria que el destino de los comprimidos que se intervienen al acusado en la mochila es el consumo de terceras personas. En tal sentido, no puede aceptarse la pretensión.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado que el análisis del delito de tráfico de drogas que tipifica el art. 368 del CP , tratándose de la modalidad de posesión o tenencia, aparte de los elementos generales y comunes de estos delitos, debe ponerse el acento en su antijuricidad: en el ánimo de traficar. La evidencia del ánimo, como elemento interno que es, sólo puede adquirirse mediante un juicio de inferencia, a través de datos objetivos plenamente acreditados que sujetos a juicio de racionalidad permiten la conclusión de existencia de tal ánimo de proselitismo. Tales motivos son variados, y habitualmente indiciarios, siendo frecuente considerar la cantidad de droga poseída, si excede o no de la que usualmente se detenta para el autoconsumo, si se posee una o varias drogas diferentes, si está distribuida de forma que indique la facilidad para trasmitirla a otros, si se poseen útiles o sustancias aptas para la manipulación, o envoltorios preparados, cantidades dinerarias inusuales con los ingresos normales, lugar en el que se guarda, etc.

En el presente caso, ni la cantidad de droga intervenida, ni las características de su presentación llevan a pensar por sí mismas que estaba destinada al tráfico. Si atendemos a la cantidad de comprimidos (44 de un fármaco, 14 de otro), la posesión es perfectamente compatible con la de usuario de aquellos fármacos. Su presentación, por otra parte, es la propia del formato por el que se ofrece en las farmacias (pueden adquirirse con receta médica). Y finalmente, no teniendo datos sobre la condición de toxicómano del acusado (pues su silencio no permite deducir ni una cosa no la otra), la conclusión deberá ser la plausibilidad de la posesión con la finalidad del consumo propio y, por tanto, de la atipicidad de la conducta.



TERCERO .- Es autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado directamente los actos que integran el tipo penal.



CUARTO .- Es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , ya que la cantidad de la sustancia intervenida como transmitida está en la mínima expresión de lo que puede tener relevancia penal (0'016 gramos de heroína, que por muy poco supera la entidad de la dosis mínima psicoactiva que jurisprudencialmente se ha propuesto como límite de tipicidad), lo cual integra objetivamente la escasa entidad del hecho que constituye uno de los presupuestos de aplicación de la norma (la incidencia de la acción en la protección de la salud pública es la mínima que se puede exigir para que merezca tratamiento penal). En cuanto a las circunstancias personales del autor, no se tiene información específica al respecto, pero tampoco consta ningún dato que pueda servir para motivar la no aplicación del subtipo.

De otra parte. No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- En cuanto a la penalidad, la Sala considera que, aplicándose el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal y siendo por tanto aplicable la pena inferior en grado a la establecida en el primer apartado del artículo 368 del Código, la pena a imponer se sitúa en la franja entre un año y seis meses y tres años de prisión. Por su parte, la no concurrencia de circunstancias genéricas y la facultad que, por ello, permite la regla cuarta del artículo 66 del Código Penal , ha de valorarse que no se dispone de datos relevantes para determinar el reproche, aparte de los ya valorados para aplicar el subtipo atenuado, con lo que procede determinar la pena en su dimensión mínima: un año y seis meses de prisión y multa de 10 euros (doble del valor de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se acuerda por disposición legal el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y del dinero ocupado, a las que se dará destino legal que corresponda conforme al artículo 374 del Código Penal .



SEXTO .- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de imponer las costas a los procesados que fueren condenados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que CONDENAMOS a Federico , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA proporcional de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de las sustancias intervenidas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los/as Magistrados/as del margen.