Sentencia Penal Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 81/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00100/2018
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02
Modelo: 213100N.I.G.: 13071 41 2 2012 0021523
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000081 /2018Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Esmeralda , Eufrasia
Procurador/a: D/Dª JULIA PINTOR PEROMINGO, GEMA MARIA APARICIO TORRES
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO PEREZ GOMEZ, MARIA ANTONIA MARCOTE OLIVA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
JUZGADO DE LO PENAL 2
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 146/16
PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DIRECCION000
D. PREVIAS Nº 234/12
S E N T E N C I A N º 100
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real a cuatro de junio de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento
Abreviado 146/16 y del Juzgado de lo Penal 2, seguidos por el delito de Hurto, contra Esmeralda
y Eufrasia , mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las
actuaciones. Representadas en las actuaciones por las Procuradoras de los Tribunales Sra. Dª JULIA PINTOR
PEROMINGO y Sra. Dª GEMA MARIA APARICIO TORRESA y defendidas por los Letrados Sr. D. JOSE
ANTONIO PEREZ GOMEZ y Sra. Dª MARIA ANTONIA MARCOTE OLIVA, respectivamente. Ha sido parte
el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS
ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera
de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 22.1.2018, el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Valorándose en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que el día 29 de enero de 2012, sobre las 13:30 horas, las acusadas Dª Esmeralda , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y condenada ejecutoriamente por sentencia firme de 30-4-2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, Diligencias urgentes/juicio Rápido 83/2010, como autora de un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión por un delito de hurto siéndole suspendida con fecha 30-4-2012, por dos años, y Dª Eufrasia , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, y movidas por el ánimo de apoderarse de lo que hubiere en el interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000 , propiedad de D. Juana , llamaron a la puerta y con la excusa de ir pidiendo y llevando a un niño menor y a una niña en la carrito, hijo de la acusada Dª Esmeralda , consiguieron que aquella les abriera la puerta, pasando Dª. Esmeralda , a quien le dio una limosna, y cumpliendo el acuerdo entre ambas acusadas, consiguieron que la propietaria dejara pasar el menor al baño, a lo que accedió, mientras se quedaba la propietaria de la vivienda en la puerta y mientras era entretenida, el menor, perfectamente aleccionado, se apropió de los siguientes efectos: -Pen diente en forma rectangular con un cuadro pequeño de oro blanco con circonita con inscripción realizada en oro.

Sell o M sobre una piedra negra con puntitas de brillantes con inscripción M, realizada en oro.

-Rel oj marca Lotus, esfera cuadrada con Cadena de Eslabones dorados con inscripción de color oro realizada en acero.

-Ani llo de Rhodio con cristales de Esvarosky en su parte superior con inscripción realizada con otro.

Cart era/bolso monedero de piel de color marrón imitación a piel serpiente.

Docu mentos tarjeta Secam y de sanitas a su nombre.

-2 tarjetas electrónicas Bankia.

Docu mento Nacional de identidad y permiso de conducir de Dª. Juana .

Con fecha 30-1-2013, la Acusada Dª. Esmeralda se trasladó hasta el establecimiento de compraventa de oro, de la Avenida 1º de Mayo de DIRECCION000 , donde vendió el par de pendientes de oro y el sello sustraído a Dª. Juana , siendo recuperadas dichas joyas por la policía que fueron entregadas a su legítima propietaria.

Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en la cuantía de 595 euros.

Dª. Juana , manifestó en la fase de instrucción que no desea reclamar los daños y perjuicios sufridos, si bien en el acto de la vista contrariamente a lo que expresamente manifestó en el Juzgado de Instrucción dijo, que si reclamaba.' ' y fallo: 'Que debo condenar y condeno a Dª Esmeralda y Dª Eufrasia , ya circunstanciadas, como autoras penalmente responsables de UN DELITO DE HURTO, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 en la acusada Dª. Esmeralda , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, respecto de Dª Eufrasia , a las siguientes penas: -A Dª Esmeralda , la pena CATORCE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo.

-A Dª. Eufrasia , la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo, Igua lmente debo condenar y condeno a ª Esmeralda y a Dª Eufrasia , al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Abón ese a las acusadas el tiempo que hayan estado privadas de libertad para el cumplimiento de la pena impuesta en la presente causa. ' SEGU NDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por las Procuradoras Sras. Julia Pintor Peromingo y Gema María Aparicio Torres, en nombre y representación de Esmeralda y Eufrasia respectivamente, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERC ERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUAR TO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Las defensas de las acusadas Esmeralda y Eufrasia recurren en apelación la sentencia dictada pro el Juzgado de lo Penal num. Dos de Ciudad Real de fecha 22 de enero de 2018 por las que resultaron condenadas como autoras de un delito de hurto.

Alegan como motivos de impugnación la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, el error en la valoración de las pruebas y la infracción del principio in dubio pro reo.

Consideran las recurrentes que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia relativa a la identificación de Esmeralda como autora del delito por la que es condenada. En tal sentido alega que la única prueba de su identificación es un reconocimiento fotográfico policial efectuado por parte del testigo, Juana al considerar que inicialmente lo practicó con dudas y después por el contrario manifestó que la reconoció sin ningún género de dudas. Estima insuficiente tal reconocimiento fotográfico que si bien fue ratificado por el testigo en acto de juicio, se limita a un reconocimiento ante la policía, sin las debidas garantías en su práctica y que sería eficaz como medio de investigación policial pero que no puede conformar un medio de prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Cuestiona como decimos que el reconocimiento fotográfico se configure como medio apto para la identificación plena de la acusada Esmeralda .

Cierto es la reciente STS 669/17 DE 11 de octubre, con cita de la sentencia 503/2008 recuerda que ' la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.' Y también nos dice que ' cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectara a la exactitud y fiabilidad de reconocimiento y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores'.

En el mismo sentido la STS 263/2012 del 28 de marzo considera la identificación por fotografía en sede policial 'una diligencia en la que no concurren las garantías propias de la intervención de un juez en su práctica, ni constan de forma fehaciente que se realizaron con todas las garantías de imparcialidad y neutralidad que ha de tener una diligencia de esa índole'. Y recuerda con cita de la STS 1386/2009 del 30 de diciembre que el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenido en esa diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisionómicos de la persona sospechosa.

Igualmente se ha de tener en cuenta que el TC en Sentencia 36/95 ha admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'.

Sin olvidar que en la sentencia del TC trascrita por el MF al impugnar el motivo (340/2005 ) lo que propiamente admite es que el reconocimiento fotográfico ratificado en el juicio oral opere como prueba complementaria, 'dicho reconocimiento constituye un elemento externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual permite considerarlo...mínimamente corroborador de la participación del demandante de amparo del delito de robo...' y no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado ' Pues bien descendiendo al caso que nos ocupa y siendo de plena aplicación la doctrina expuesta anteriormente, hemos de partir que junto al mencionado reconocimiento fotográfico efectuado en su día por la perjudicada, esta de forma clara refirió en todo momento a las acusadas 'como la rubia' y la 'morena', así como determinó la distribución de papeles de cada una de ellas. Manifiesta que ambas acusadas iban acompañadas de menores y que primero accedió Eufrasia pidiéndole una limosna y a su vez que Esmeralda se adelantó para tratar de entretenerla. Pues junto a estos datos que como decimos no serían suficientes para condenar puesto que las acusadas no comparecieron al acto del juicio pese a estar citadas y su reconocimiento físico no pudo efectuarse por causas imputables a las mismas. Además, ha de tenerse en cuenta la falta de explicación de los hechos, dado que las acusadas no acudieron a juicio pese a estar citado en forma, que como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (sentencia 751/2003, de 28 de noviembre, entre otras) no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado , si tal explicación viene 'reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras sentencias del mismo Tribunal Europeo, como la sentencia Weh c/Austria, de 8 de abril de 2004, o la sentencia Heaney y McGuinness c/Irlanda, de 21 de diciembre de 2000.

Es por ello que al margen de que no podamos tener en cuenta las declaraciones que dichas acusadas prestaron en fase de instrucción pues que no han comparecido, lo que si resulta obvio y claro que Esmeralda participó activamente en la comisión del hecho delictivo puesto que junto al inicial reconocimiento fotográfico se constata que la misma acudió a un establecimiento de compraventa de oro y vendió parte de las joyas que previamente habían sido sustraídas en la vivienda de Juana , que sólo había transcurrido un día, y además que iba acompañada de un menor de edad, y que facilitó el nombre de su hermana Leocadia la cual se hallaba ingresada en un centro penitenciario, es por ello que ningún sentido tendría que la misma hubiese facilitado la identificación de un tercero sino era como un medio para evitar que descubriese la comisión del hecho delictivo, de este modo todos estos indicios llevan a la conclusión como así hace el Juzgador de Instancia que resulta autora del delito del que venía siendo acusada.

Del mismo modo los argumentos esgrimidos por la coacusada Eufrasia no pueden tener favorable acogida, y ello en razón de que no puede entenderse que su actitud fue meramente pasiva y que fue ajena a la actitud depredatoria de Esmeralda , puesto que tal como puso de manifiesto Juana , se ha de entender que todo aconteció en un plan preconcebido y de acuerdo de ambas acusadas, de esta forma Eufrasia llamó a la puerta para que le abriesen y pidió una limosna, a modo de ganarse la confianza y acto seguido la otra coacusada y como un 'cebo' dijo que su hijo precisaba ir al baño de modo que entablando conversación con la victima consiguió que esta se entretuviese y el menor pudiera aprehender las joyas, el monedero.

Consecuentemente se ha practicado prueba de cargo suficiente sobre la base de la declaración de la testigo principal que expuso de forma clara y contundente como había tenido lugar la sustracción sin que en ningún caso puedan considerarse que la misma era ajena a la sustracción. No puede entenderse dicha actitud de llamar a la puerta sino como un inicial paso y medio para la sustracción de las joyas.

En cuanto a la impugnación que realiza el recurrente en relación al informe pericial, se ha de poner de manifiesto que resulta a todas luces sorpresivo pues en ningún momento anterior como hubiese sido en el escrito de defensa debió en su caso efectuarlo y si mostraba su disconformidad con las valoraciones efectuadas, pudo en su momento solicitar bien la comparecencia del perito, bien la practica de otra prueba pericial, lo que en ningún momento ha realizado dicha parte.

Igual suerte desestimatoria se ha de seguir en relación a la solicitud de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, es por primera vez en esta alzada cuando la defensa del acusado alega subsidiariamente y para el caso que se desestime la pretensión principal en el sentido de que se aprecie la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas, dado que el delito investigado es de escasa complejidad y sin embargo desde la incoación del procedimiento hasta su celebración han trascurrido seis años. .

Tal pretensión está abocado al fracaso y ello en razón de que la parte se ha limitado a poner de manifiesto el tiempo trascurrido desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento. Sin embargo, en su escrito no refiere paralizaciones del procedimiento y es doctrina de nuestro más alto tribunal que se ha de delimitar las concretas paralizaciones lo que no se ha hecho en el presente caso.

Por lo que igualmente este motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO : Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Sras. Doña Julia Pintor Peromingo y Doña Gema Maria Aparicio Torres, en nombre y representación de Esmeralda y Eufrasia respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.