Sentencia Penal Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3008/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.03.1-17/000410
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2017/0000410
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3008/2017 - M
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3
zk.ko ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 105/2017
Contra/Noren aurka: Segundo
Procurador/a/Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/Abokatua:CARLOS ANTONIO MARIA QUEREJETA VERA
SENTENCIA Nº 100/2018
MAGISTRADA/OS:
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALDURIZ
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En San Sebastián, a 20 de abril de 2018
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrado/as que
arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3008/2017, dimanante del Procedimiento
Abreviado nº 105/2017, remitido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Bergara, por un delito contra la
salud pública, contra D. Segundo , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1973 en Nador (Marruecos),
representado por la Procuradora Dª. Josefina Llorente López y defendido por el Letrado D. Carlos Querejeta
Vera, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por D. Jorge Armando
Bermúdez González.
Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, e interesó la pena para el acusado de seis años de prisión y multa de 9.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 35 euros impagados (272 días) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la expulsión del territorio español durante el plazo de diez años desde la fecha de su expulsión en sustitución parcial de la pena de prisión que se le imponga cuando acceda, en su caso, al tercer grado penitenciario o se le conceda al libertad condicional.

También interesó el comiso de las sustancias intervenidas y su destrucción o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez que sea firme la sentencia; y el comiso del dinero ocupado al acusado y la adjudicación al Estado.

En la vista oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución. En conclusiones definitivas también interesó la absolución.

En la vista oral la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y subsidiariamente, consideró que los hechos constituyen un delito del art. 368 referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante del art. 21.2 CP ; y alternativamente interesó la pena un año y cinco meses y que el dinero ocupado se impute al pago de la multa

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar el día 12 de marzo de 2018 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 19.50 horas del día 4 de mayo de 2017 el acusado Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, se encontraba en el Bar Iriztu, situado en la calle Araba de la localidad de Arrasate/Mondragón (Gipuzkoa). El acusado llevaba consigo, con la finalidad de destinarlas a su venta en el mercado ilícito de drogas) ocultas en su cartera, 47 bolsitas de plástico que contenían cocaína, así como otras 14 bolsitas de plástico que contenían anfetamina en el interior de una cajetilla de tabaco y siete trozos de hachís en un bolsillo de su pantalón.

Tras el pesaje y análisis de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas se obtuvo.

- 26,27 gramos de cocaína con una riqueza del 63,1%. Su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 2.241,57 euros.

- 9,37 gramos de anfetamina con una riqueza del 32,7%. Su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 383,79 euros.

- 111,03 gramos de hachís con una riqueza del 30,6% en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿ tetrahidrocannabinol-. Su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 690,60 euros.

- 31,76 gramos de hachís con una riqueza del 25,6% en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿ tetrahidrocannabinol-. Su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 197,54 euros.

La suma en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas asciende a 2.625,36 euros en el caso de las sustancias que causan grave daños a la salud (cocaína y anfetamina) y a 888,14 euros en el caso de las sustancias que causan daño, no grave, a la salud (hachís).

En el momento de su detención por estos hechos el acusado llevaba consigo 1.392,20 euros procedentes del beneficio obtenido con su actividad de venta ilícita de drogas.



SEGUNDO.- El acusado cometió los hechos impulsado por su grave adicción a anfetaminas, cannabis y cocaína.



TERCERO.- El acusado fue anteriormente condenado por Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, firme el 31 de mayo de 2013 , por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, que se cumplió el 27 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad tráfico y posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículos 368 CP ). Afirma en su escrito de calificación que la tarde del día 4 de mayo de 2017, el acusado llevaba consigo, con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito, importantes cantidades de anfetamina y cocaína, distribuidas en bolsitas de plástico, así como siete trozos de hachís en el bolsillo de su pantalón.

II.- La defensa discrepa de la narración acusatoria. Sostiene que la mayoría de las sustancias que indica la acusación no las poseía ni pertenecían al acusado; solo portaba un gramo de cocaína y hachís, destinados exclusivamente a su propio consumo.



SEGUNDO.- Cuadro probatorio I.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

II.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Segundo , el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , la pericial de la Médica Forense Marí Luz , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, que como documental obran en las actuaciones.

III.- Con carácter previo, a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos: · ·En primer lugar, el acusado Segundo ha manifestado en el acto del juicio oral: A preguntas del Fiscal: Sí estaba en el bar el 4 de mayo, estaba con mi novia, no tengo relación laboral con dicho bar; llevaba una cartera con dinero, no llevaba cocaína; llevaba una bolsa de farlopa , de cocaína; no llevaba 47 bolsitas; la Ertzaina solo me encontró dinero y un gramo de farlopa ; antes de la detención no entré en el baño del bar; A preguntas de la Defensa: Yo estaba expulsado de España por 5 años; volví a Mondragón por la novia, llegué a España en 1996 o 1997; llevo en Mondragón viviendo desde 2002; bien con unos 7.000 euros de Marruecos, me ayudaron unos hermanos; entré en España con pasaporte; había llegado un mes antes de la detención a Mondragón; fui a vivir con un compañero mío de Arechabaleta; no fui con mi novia porque no tenía piso, ella vivía con sus padres; El dinero que me ocuparon no era de la droga, pensaba alquilar una casa, era para pagar la fianza. Soy consumidor de toda la vida, desde los 15 años, empecé con los porros, luego speed, de todo; solo llevaba un gramo cocaína para mi consumo; el hachís era mío La prueba testifical fue la siguiente: · · El agente de la Ertzaintza nº NUM002 ha manifestado: A preguntas de la Fiscal: Me ratifico; f. 7: acta de ocupación, entramos al bar y un compañero observó que el acusado iba hacia el baño y escondía algo en el retrete, procedimos al cacheo; estaba todo dentro de sus pertenencias; aceptó que eran suyas; llevaba dinero en distintos bolsillos; A preguntas de la Defensa: Hice el cacheo con el NUM007 ; el NUM004 fue el que le sacó del baño; el dinero lo llevaba en bolsillos distintos, está en la comparecencia, f. 87. Llevamos la droga a las dependencias y la entregamos al equipo de atestado de la Ertzainetxea de Bergara.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM003 ha manifestado: A preguntas de la Fiscal: Entré al bar y fui con las mujeres que había en el bar; yo vi que sacaban al acusado del baño, vi el registro corporal; A preguntas de la Defensa: f. 90 que no vio nada; yo estaba en el bar con las mujeres y vi que a esta persona le estaban cacheando; f. 9. No intervine en el registro corporal; yo no hice el registro corporal; yo conté la sustancia en comisaría · · El agente de la Ertzaintza nº NUM004 ha manifestado: A preguntas del Fiscal: F. 7: está mi firma; entramos al bar, el acusado fui al baño, fui detrás de él y le vi escondiendo un paquete de tabaco en el retrete; se encontró en el retrete el paquete de tabaco, el resto lo llevaba encima; yo empujé la puerta del baño, A preguntas de la Defensa: Yo firmé la ocupación, yo estaba presente y mientras otros compañeros estaban sacando yo lo iba viendo; creo que fui yo quien metió la droga en una bolsa y la llevé a atestados.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM005 ha manifestado: A preguntas del Fiscal: f. 37 a 41, es mío; no participé en el operativo del bar; yo estaba en comisaría; tuvimos el tema en el relevo; firmamos el informe fotográfico; A preguntas de la Defensa: Entré a trabajar sobre las 6 de la tarde; hice el informe fotográfico; · · El agente de la Ertzaintza NUM006 ha manifestado: A preguntas del Fiscal: f. 37 a 41, hice las fotos; se referencian las evidencias y luego se depositan en el almacén de transferencias y el dinero se ocupa y se deposita en el almacén; La prueba pericial estuvo constituida por la siguiente declaración: · ·La Médica Forense Marí Luz ha manifestado: A preguntas de la Defensa: Consumo repetido de cocaína en los 3-4 meses anteriores al corte del cabello A preguntas del Fiscal: No he hecho informe de imputabilidad del acusado en el momento de los hechos.



TERCERO.- Valoración de la prueba I.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente ha resultado acreditado que el acusado el día 4 de mayo de 2017, cuando se encontraba en el interior del bar Iriztu, ubicado en la localidad de Arrasate/Mondragón, portaba el dinero y las sustancias tóxicas y estupefacientes que han sido descritas en el factum .

Tal conclusión se alcanza a partir de las manifestaciones prestadas en el acto del plenario por los agentes policiales, quienes se han ratificado en el atestado elaborado con motivo de estos hechos.

Así, el agente con nº profesional NUM004 ha indicado que cuando accedió al bar junto a sus compañeros el acusado se dirigió al baño y dicho agente fue detrás del acusado y le vio esconder un paquete de tabaco en el retrete. El citado agente asegura que se encontró en el retrete el paquete de tabaco y el resto lo llevaba encima el acusado; indica que fue él quien empujó la puerta del baño, En el mismo sentido, el agente de la Ertzaintza nº NUM002 refiere que su compañero nº NUM004 fue el que sacó al acusado del baño, tras observar que el acusado se había dirigido al mismo; señala que él mismo hizo el cacheo con el nº NUM007 y que el acusado llevaba el dinero en bolsillos distintos.

También señala que luego llevaron la droga a las dependencias y la entregaron al equipo de atestado de la Ertzainetxea de Bergara .

II.- En cambio, el acusado ha manifestado que ese día en el bar solo llevaba una cartera con dinero, pero que no llevaba cocaína, salvo un gramo. Asegura que las 47 bolsitas que se le atribuyen no eran suyas ni las tenía en su poder ese día.

A partir de las manifestaciones del acusado, su defensa viene a impugnar la cadena de custodia de las drogas intervenidas, afirmando que en las actuaciones se van pegando saltos sin ninguna precisión en relación con el itinerario de las sustancias, pues la anfetamina no había aparecido ni la Comisaria y ni en lo ocupado al acusado.

Acerca de lo que supone la cadena de custodia y las consecuencias que el no respeto a la determinación de la misma tiene en el procedimiento penal se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia y así la Sentencia del TS 83/2013 de 13 de febrero recuerda 'En cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 1349/2009 de 29-12 ). De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia , pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'.

Estas ideas básicas se reiteran en la sentencia 308/2013 de 26 de marzo 'Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del íter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. Como explicaban las SSTS 506/2010, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado.

Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

Es obvio que cuando se cuestiona si se ha respetado en todo momento la cadena de custodia lo que se introduce es la duda de si la sustancia intervenida pudo haber sido manipulada, haciéndole con ello perder su eficacia como fuente de prueba, y en tal caso caben dos hipótesis, o bien que por particulares o por funcionarios que tengan acceso a ella se produzca el cambio, lo que resulta tan absurdo que es inimaginable el interés que pudieran tener en que se produzca, o que se haya producido un error a la hora de identificar la sustancia, confundiendo con otras que pudiera estar almacenada en iguales dependencias y circunstancias. Pero ni lo uno ni lo otro puede afirmarse sin contar con unos mínimos datos objetivos.

En iguales términos se pronuncia la sentencia 253/2013 de 27 de marzo al establecer que no es bastante con la alegación de que se ha roto la cadena de custodia sino que es preciso que se pruebe, o al menos se aporten datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, que no se ha preservado en todo momento el control sobre la sustancia Ya en la Sentencia de este Alto Tribunal de 22 de marzo de 2011 se declaraba a estos efectos 'que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia , no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 señala que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial.

No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

III.- En el caso concreto, en relación con la invocada ruptura de la cadena de custodia, hemos de tener en cuenta los siguientes datos de interés: - En el f. 7 de las actuaciones consta el Acta de ocupación llevada a cabo el 4 de mayo de 2017 firmado por los agentes policiales con nº NUM004 y NUM002 .

En dicho Acta se describen 47 bolsitas conteniendo polvo blanco y un paquete de tabaco con 14 bolsitas con polvo blanco; y tres placas de sustancia prensada de color marrón; 4 bellotas de sustancia prensada marrón y 1.392,20 euros (en diferentes billetes) - En el f. 29 consta la Diligencia de Registro y destino de evidencias, firmada por el agente nº NUM006 , indicándose que las sustancias se remiten a la Subdelegación de Sanidad en Gipuzkoa.

Se hace constar que se remiten a la Subdelegación de Sanidad de Gipuzkoa 4 evidencias: · ·Evidencia nº 1: cartera de cuero color marrón que contiene 47 bolsitas de plástico con sustancia en polvo color blanco · ·Evidencia nº 2: paquete parcial de tabaco que contiene 15 bolsitas de plástico con sustancia en polvo color blanco · ·Evidencia nº 3: tres trozos de sustancia prensada color marrón.

· ·Evidencia nº 4: cuatro bellotas de sustancia prensada color marrón.

Las fotografías de las evidencias constan en los f. 38 y ss.

- En el f. 57 consta el pesaje de la droga llevado a cabo en la Comisaría Deba-Urola.

- En el f. 70 consta el oficio expedido por la Letrada de la Administración de Justicia en fecha 5 de mayo de 2017 para que el Laboratorio de Sanidad emita informe pericial, oficio que se remite por conducto del cuerpo policial actuante, que lo presentará junto a la sustancia objeto de análisis. Oficio en el que se consigna idéntico nº de referencia ( NUM000 ) al que consta en el atestado e incluso en el informe fotográfico - En el f. 186 consta el Acta de recepción en la Dependencia de Sanidad de las cuatro evidencias, de fecha 18 de mayo de 2017, del Procedimiento DIP 105/2017 de la UPAD (sic) de 1ª Instancia e instrucción nº 3, esto es, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3.

- En el f. 187 consta el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad el 13 de junio de 2017 en relación a las cuatro evidencias del Procedimiento DIP 105/2017 de la UPAD (sic) de 1ª Instancia e instrucción nº 3, esto es, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3.

IV.- A tenor de todos estos datos de naturaleza documental y de las manifestaciones de los agentes policiales en el acto del plenario, de ningún modo puede sostenerse que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia que pueda generar algún tipo de dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba atinente a que la sustancia intervenida pudo haber sido manipulada, alterada o confundida.

Así, consta que los agentes policiales el 4 de mayo de 2017 intervienen en el Bar Iruztu las sustancias al acusado, rellenan el Acta de ocupación de las sustancias con cuatro evidencias (47 bolsitas con sustancia de color blanco, 14 bolsitas de sustancia de color blanco y 7 placas de sustancia prensada de color marrón) y trasladan éstas a la Comisaría; y en el f. 29 consta la Diligencia de Registro y destino de evidencias, firmada por el agente nº NUM006 , indicándose que las sustancias se remiten a la Subdelegación de Sanidad en Gipuzkoa.

Posteriormente, el día 18 de mayo de 2017, según consta en el f. 186, se reciben dichas sustancias en la Dependencia de Sanidad con las cuatro evidencias referidas al Procedimiento DIP 105/2017 Y en el f. 187 consta el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad el 13 de junio de 2017 en relación a las cuatro evidencias del Procedimiento DIP 105/2017 de la UPAD (sic) de 1ª Instancia e instrucción nº 3, esto es, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3.

Por ello, la descripción de todo el íter recorrido por la sustancia desde su incautación en el establecimiento Iruztu hasta su traslado a las Dependencias de Sanidad, sin la aportación ni acreditación por parte de la defensa de un sustento racional y suficiente susceptible de infundir sospechas de que la droga analizada no fuera la sustancia original incautada, ha de significar el rechazo de la alegación relativa al quebranto de la cadena de custodia.

En este sentido, en nada afecta a tal conclusión el hecho de que en el denominado narcotest de las sustancias llevadas a cabo en la Comisaría no conste que se detectara anfetamina y en cambio sí se detectó procaína (anestésico local derivado de la cocaína) y tetracaína (anestésico local), pues sabido es que dicho narcotest (del que no consta en qué consistió) es un instrumento de carácter aproximativo u orientativo utilizado con la principal finalidad de poder descartar que las sustancias incautadas no tengan la naturaleza de drogas ilegales.



CUARTO.- Calificación jurídica I.- Los hechos enjuiciados integran un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , que tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de cocaína, anfetamina y hachís que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véase, STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 2 de febrero de 2005).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por el acusado encuentran cabida en los términos 'tráfico de drogas tóxicas y posesión para el tráfico', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad.

II.- Al respecto conviene recordar que para que sea aplicable el artículo 368 del Código Penal no basta la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. En los numerosos casos en los que un poseedor de droga no es sorprendido cuando está realizando una operación de tráfico, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal de los indicios la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune.

La jurisprudencia tiene declarado ( STS de 28 de abril de 2014 ) que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 , en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

III.- En el caso de autos, la naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, en fecha 13 de junio de 2017 (folio 187).

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 3.513,50 euros según el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía en fecha 26 de junio de 2017 (folios 213 a 218 de las actuaciones).

IV.- Por consiguiente, a tenor de la cantidad de cocaína y anfetamina incautada al acusado, una vez aplicada la correspondiente reducción conforme a los porcentajes de pureza, así como de hachís, es claro que excede con creces de la cantidad que orientativamente se considera como acopio para cinco días.

Es decir, las cantidades netas de cocaína y anfetamina aprehendidas al acusado no resultan compatibles con un autoconsumo para cinco días.

En consecuencia, a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia y transporte de la droga y el segundo por la finalidad de destinar la misma a su distribución entre otras personas, siendo así que el artículo 368 CP , distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la cocaína y el sulfato de anfetamina ( speed ) merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, pues así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado llevó a cabo la conducta antijurídica relatada por la acusación.



QUINTO.- Circunstancias modificativas A) Agravante de reincidencia I.- Según se desprende de su hoja histórico penal, en el Sr. Segundo concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en cuanto que, con anterioridad a estos hechos, ha sido condenado por Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en fecha 23 de mayo de 2013 , firme el 31 de mayo de 2013 , por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, que se cumplió el día 27 de marzo de 2016.

B) Atenuante del art. 21.2 del CP .

I.- La defensa en conclusiones definitivas también ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP .

Como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de junio de 2010 , respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

II.- En el supuesto de autos, consta la siguiente documentación: - Informe de la Asociación Agipad de fecha 24 de abril de 2013 en el que se certifica que el Sr. Segundo se mantuvo en tratamiento desde el 25.04.12 hasta el 31.12.12, fecha en que por fuerza mayor cesó en dicho programa.

- Informe emitido por la Médica Forense Marí Luz , de fecha 11 de julio de 2017 (f. 228 y 229), en el que se indica que según refiere el acusado se inició en el consumo de cannabis a los 10 años y en el consumo de cocaína a los 18 años, y niega consumo de otros tóxicos.

En la exploración física no se aprecian signos de venopunción ni cualquier otro que indique intoxicación o síndrome de abstinencia a sustancias tóxicas.

Los resultados de las muestras del cabello cortado el 7 de junio de 2017 indican que ha habido un consumo repetido de cocaína, anfetamina y cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón - Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en un contexto de conformidad, de fecha 23 de mayo de 2013 (y posterior auto de aclaración de 5 de junio de 2013), en el que se recoge en los Hechos Probados que el acusado actuaba impulsado por su grave adicción a anfetaminas, cannabis y cocaína, entre noviembre de 2011 y marzo de 2012 y, por tal motivo, se le aplica la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del CP III.- A tenor de todas estas circunstancias, consideramos que contamos con datos de suficiente significación acreditativa para afirmar que el acusado cometió los hechos a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas.

Así, tomando en consideración que el Sr. Segundo arrojó un consumo repetido de cocaína, anfetamina y cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón de pelo (efectuado el día 7 de junio de 2017), unido a que ya se declaró judicialmente que en los años 2011 y 2012 el acusado actuó impulsado por su grave adicción a dichas sustancias, a que estuvo en tratamiento terapéutico en la Asociación Agipad desde el mes de abril de 2012, el cual hubo de abandonar por causa de fuerza mayor, y a que consta en el informe emitido por la Médica Forense que refiere consumo de cocaína desde los 18 años, concluiremos que el acusado concreto y en el momento de los hechos antijurídicos cometidos el acusado tenía sus capacidades volitivas o cognitivas mermadas o disminuidas a causa de dichos consumos y de su grave adicción a las sustancias indicadas.

Por tal motivo, apreciaremos la invocada atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal .



SEXTO.- Consecuencias jurídicas I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

El art. 66.1.7ª dispone que cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

II.- En el caso concreto, no se han puesto de manifiesto circunstancias de relevante intensidad o trascendencia para considerar acreditado que existe un fundamento cualificado ni de atenuación ni de agravación.

Por tanto, el marco legal punitivo oscila entre los tres a los seis años de prisión y en atención a la cantidad total de sustancias ilegales incautadas al acusado y sujetas a su dominio funcional estimamos que se ha de imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la concreta extensión de tres años y seis meses de prisión, así como la multa de 4.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados ( art. 53.2 CP ).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

Asimismo, acordaremos el comiso del dinero ocupado al acusado (1.392,20 euros), pues es razonable inferir que tal suma intervenida provenía de la venta de las sustancias ilegales al no acreditar que desempeñaba en la fecha de los hechos una actividad laboral retribuida ni se han ofrecido ningún tipo de argumentos razonables que pudiera justificar la posesión de tal suma.

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica ( art. 127.1 y 374 CP ).

SÉPTIMO.- Expulsión del territorio nacional I.- El Ministerio Fiscal interesa la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado Sr. Segundo por su expulsión del territorio nacional.

En este sentido, establece el art. 89 del Código Penal : 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena [¿] 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

II.- En el supuesto presente, obra en el folio 58 del Rollo de Sala la información suministrada por la Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que se indica que ya en el mes de junio del año 2002 el acusado cursó alta en el régimen de la Seguridad Social.

Asimismo, consta que el acusado aperturó una cuenta bancaria en la Caja Laboral Popular, sucursal ubicada en la localidad de Arrasate/Mondragón, el día 19 de mayo de 2005 (f. 51) y que se le expidió un permiso de circulación por la Dirección General de Tráfico el 29 de septiembre de 2004 (f. 52) III.- A tenor de estos daTos documentales es claro que el acusado tiene suficiente arraigo en nuestro país para concluir ( ex art. 89.4 del CP ) que en efecto la sustitución de la prisión por la expulsión de España resultaría desproporcionada, pues ya desde hace más de quince años el acusado comenzó a desarrollar vínculos laborales (plenamente registrados y documentados) y además se encuentra directamente vinculado a la localidad de Arrasate/Mondragón desde el año 2005, precisamente donde ocurrieron estos hechos y donde residía en el momento de los mismos, pues ya en 2005 abrió una cuenta bancaria en una sucursal radicada en dicho municipio.

Estas circunstancias han de ser valoradas y tomadas en consideración para afirmar la existencia de un arraigo reseñable del acusado en nuestro país que ha de determinar que consideremos desproporcionado la solicitada sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España.

OCTAVO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a D. Segundo como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal , a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 4.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados.

2º.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y del dinero ocupado al acusado.

3º.- El acusado abonará las costas causadas en el procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe