Sentencia Penal Nº 100/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 79/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 79/18
P.A. núm. 125/17 - Sección 10ª Audiencia Provincial de Barcelona
D.P. núm. 400/17 - Juzgado de Instrucción núm. 4 El Prat de Llobregat
SENTENCIA NÚM. 100/2018
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 26 noviembre 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 79/18 formado para resolver
el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. Sonia Berenguer Lasaletta, que actúa en la
representación procesal de D. Arsenio , de nacionalidad paquistaní (PAS núm. NUM000 ), residente legal
en España (NIE NUM001 ), con firma del letrado Sr. D. Mario Enrique García Gutiérrez. El recurso ha sido
interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho por la Sección Décima
de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 125/17, por la que se
ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia
de las que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.
El recurrente y condenado en la instancia se encuentra en situación de prisión provisional por razón
de las responsabilidades dilucidadas en la presente causa desde que fue acordada por auto de 18 junio 2017,
habiendo sido prorrogada la misma por un auto de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona
de fecha 27 abril 2018 hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la instancia, que se cumplirá el 15
diciembre 2020.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 21 marzo 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN y multa de 900.000 euros (NOVECIENTOS CIENTOS MIL EUROS). Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales causadas.

Abónese al acusado para el cómputo de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya pasado provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ordenándose su destrucción.

Dese a los demás efectos incautados el destino legalmente procedente, que será la destrucción de la maleta, y la devolución a su legítimo titular de los restantes efectos personales como documentación y teléfono móvil, que será custodiado por el centro penitenciario mientras el acusado permanezca ingresado en él . '

SEGUNDO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del condenado ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art.

846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim -aunque se cita erróneamente el art. 846.bis c) LECrim , relativo al procedimiento del Tribunal del Jurado-, fundado en dos motivos: por quebrantamiento de normas y garantías procesales ( arts. 17.3 y 24 CE , art. 11.1 LOPJ y arts. 120 y 297.3 LECrim ) y, alternativamente, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Tras los razonamientos que ha considerado oportuno exponer, el recurrente solicita en su recurso que se dicte sentencia en esta alzada por la que se revoque la de instancia a fin de ser absuelto y que, en todo caso, se disponga su libertad provisional.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso y a la libertad provisional por los razonamientos que expone en su escrito, que han sido acogidos en parte en la presente resolución.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 18 octubre 2018, no habiendo solicitado la celebración de vista del recurso ninguna de las partes y, en cualquier caso, no considerándola necesaria esta Sala, se dispuso señalar el día 22 noviembre 2018, a las 10,00 horas, para su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar en la fecha fijada conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO.- Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber: ' ÚNICO .- Se declara probado que en torno a las 23:00 horas del 16 de junio de 2017, Arsenio , ciudadano pakistaní, mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en ese momento, cuando llegó al filtro de llegadas internacionales del Cuerpo Nacional de Policía en el aeropuerto de El Prat (Barcelona), tras desembarcar del vuelo NUM002 operado por la compañía Qatar Airways y procedente de Doha, y descubrirse que existía en vigor una orden de busca y captura contra él cursada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona para su detención y citación al juicio que debía celebrarse ante dicho Juzgado contra él por la presunta comisión de un delito de robo, fue acompañado por los agentes para que recogiese su equipaje procedente de dicho vuelo, que identificó voluntariamente, tratándose de una maleta tipo trolley de la marca Soyouso, de color gris, con etiqueta de facturación nº NUM003 de la referida compañía aérea y a nombre del propio acusado, en cuyo interior se escondían, en un doble fondo que se hallaba en cada uno de los extremos de la misma, dos planchas de 50x70 cm cada una, que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso bruto de 4.062 y 7.100 gramos respectivamente, que, sometida al reactivo drogotest dio resultado positivo en cocaína, confirmándose posteriormente por el Instituto Nacional de Toxicología que se trataba de heroína, en la cantidad total de 11.162 gramos de peso bruto, 10.906 gramos de peso neto, y con una pureza del 40,5%, lo que hacía un total de heroína base de 4.417 gramos. Dicha sustancia era transportada por el acusado con el propósito de destinarla a terceros en el mercado ilícito, donde habría alcanzado un valor total aproximado de 664.139 euros .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- 1. La sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a Arsenio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , referido a sustancia estupefaciente de las que causan grave daño (heroína), en cantidad de notoria importancia (4.417 gramos de heroína base ±207 g), valorada en 664.139 euros, que llevaba en el doble fondo de su maleta cuando aterrizó en el aeropuerto de El Prat de Llobregat en un vuelo procedente de Doha (Qatar) y que tenía el propósito de destinar al tráfico ilícito, imponiéndole las penas de 7 años de prisión y multa de 900.000 euros, además del comiso de la sustancia y la destrucción de la maleta.

La prueba de los hechos se fundó en el testimonio del agente del CNP con TIP núm. NUM004 que, tras ser detenido el acusado por otra agente del mismo cuerpo policial (TIP NUM005 ) al llegar al aeropuerto de Barcelona en un vuelo procedente de Qatar, en virtud de lo dispuesto por una orden judicial de busca y captura en su contra por responsabilidades penales diferentes a las que se dilucidan en este procedimiento, le acompañó a recoger a la zona reservada para la recogida de equipajes la maleta que él mismo indicó y que se hallaba identificada con una etiqueta de facturación -núm. NUM003 - a su nombre. En esa maleta, tras el registro a que fue sometida por razones de seguridad en su presencia por la agente de la GC con TIP núm.

NUM006 , que también testificó en el juicio oral, fue encontrada la droga oculta en un doble fondo repartida en dos planchas, que, si bien en primera instancia reaccionó al test de la cocaína, tras su análisis en laboratorio se comprobó que contenían más de 4 kilogramos de heroína base.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el tribunal entendió, en contra de la versión dada por el acusado, que su propósito era el de destinar la sustancia estupefaciente intervenida al tráfico ilícito.

En efecto, el tribunal de instancia consideró inconsistente e inverosímil el relato pretendidamente exculpatorio del acusado, que dijo haber sufrido un secuestro en Pakistán durante el cual fue objeto de amenazas por personas desconocidas para que transportara la maleta y la entregara a una persona que se podría en contacto con él en Barcelona llamándole al teléfono que le proporcionaron sus secuestradores. Para ello, tuvo en cuenta que no aclaró el motivo de su viaje a Pakistán -alegó imprecisas razones familiares que no pudo acreditar-; que no pudo pasarle desapercibido el aumento de peso -11 kg- que supuso la introducción de la droga en el doble fondo de la maleta ni el olor característico que desprendía con solo abrir la maleta; que no explicó la razón por la que no denunció los hechos al facturar la maleta a su nombre en el origen del vuelo o al llegar al aeropuerto de El Prat de Llobregat, en el momento de ser identificado y luego detenido por la Policía (CNP NUM005 ); que no se registró ninguna llamada o mensaje en el teléfono móvil que, supuestamente, le proporcionaron sus secuestradores para ponerse en contacto con la persona que debía recoger en Barcelona la maleta con su preciosa carga; y que cuando la agente de la GC con TIP núm. NUM006 localizó la droga, que dio positivo al test que le practicó in situ , el acusado se manifestó conocedor de su existencia y de su naturaleza asintiendo al ser preguntado sobre si sabía que era droga.

En última instancia, la prueba de la verdadera naturaleza, la pureza y el peso exacto de la sustancia estupefaciente se obtuvo mediante la documental consistente en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (fol. 73-76), que no fue impugnado y al que, por tanto, pese a no ser ratificado en el acto del juicio oral -la acusación y la defensa renunciaron a la declaración en el juicio oral de los facultativos del INTCF que confeccionaron el informe, antes de llevar a cabo la conexión para realizar la videoconferencia con el organismo oficial-, el tribunal le otorgó el valor probatorio que le reconoce del art.

788.2 LECrim .

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en la instancia contiene dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos, se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales determinante de indefensión que supuso el haber abierto e inspeccionado la maleta del acusado sin recabar previamente su consentimiento expreso y, en cualquier caso, sin la presencia de su abogado, teniendo en cuenta que en dicho momento ya había sido detenido en virtud de la orden de busca y captura judicial emitida en su contra por un delito de robo, quebrantamiento que fue alegado por su defensa como cuestión previa en el acto del juicio oral, con fundamento en los arts. 17.3 y 24.1 y 2 CE y en los art. 120 y 297.3 LECrim y con la finalidad de que fuera decretada la nulidad de la prueba consistente en el hallazgo de la droga, nulidad que ahora vuelve a impetrar con el mismo razonamiento.

En el segundo motivo, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por entender que el relato del acusado debe ser considerado verídico o, al menos, verosímil y que del mismo se desprende que no era consciente de que transportaba droga ni tenía tampoco el propósito de destinarla al tráfico, y que, por tanto, no puede ser condenado por un delito del art. 368 CP , que requiere la consciencia de la posesión de la sustancia y la intención de traficar con ella.

El recurrente dedica, sin embargo, la mayor parte de su recurso -19 de las 22 páginas que lo componen- a instar la modificación de la situacion de prisión dispuesta por auto del Juzgado de instrucción de 18 junio 2017 y prorrogada por auto de la Audiencia Provincial de 27 abril 2018 , y a solicitar la libertad provisional, para lo cual, tras alegar brevemente que lleva privado de libertad más de un año -desde el 16 junio 2017 en que fue detenido-, que tiene permiso de residencia de larga duración en España y que está en condiciones de constituir la fianza razonable que se le imponga, se limita a transcribir literal e íntegramente en un OTROSÍ diversas resoluciones judiciales relativas a otros supuestos de tráfico de drogas, sin explicar su relación con el caso, y hasta un artículo doctrinal mediante un simple ' corta y pega ' sin ninguna adecuación al caso, en lo que constituye un ejercicio abusivo e irrazonado del derecho a alegar y a recurrir, defecto del que, ciertamente, no están exentos ni la Policía (cfr. STS2 378/2014 de 7 may . FD7; ATS2 1243/2013 de 6 jun . FD1) ni los propios tribunales (cfr. STS2 295/2016 de 8 abr . FD1; ATS2 4 sep. 2014 [JUR2014252422), no obstante lo cual será resuelto en la forma que se dirá ut infra .



TERCERO.- 1. En cuanto al primer motivo de apelación, que reproduce la cuestión previa planteada por la defensa al comienzo del juicio oral, se observa que la misma ya ha recibido una respuesta adecuada en el primer fundamento de la sentencia recurrida.

En efecto, con referencias jurisprudenciales actualizadas - ATS2 25 enero 2018 [ROJ ATS1078/2018]-, la Audiencia Provincial advirtió a la defensa que la apertura del equipaje de mano o facturado de los viajeros y la inspección y registro de su contenido en un aeropuerto o en una estación de ferrocarril, especialmente cuando se trata de un control aduanero - el acusado llegó en un vuelo procedente de Qatar-, no precisan de la autorización judicial o del consentimiento del viajero y ni siquiera de su presencia, por tratarse de una actividad de policía administrativa plenamente legítima.

Como recuerda la STS2 núm. 411/2010, de 5 mayo (FD1), los viajeros que cruzan fronteras con equipaje aceptan de antemano, como condición impuesta para poder traspasarlas, la eventualidad de que sus maletas sean revisadas por los agentes de la autoridad en las correspondientes aduanas con arreglo a las normas administrativas aplicables.

Por lo que se refiere a nuestro país, dichas normas habilitantes son las que se recogen en los arts. 46.1, 49.1, 50.2 y demás concordantes del Reglamento (UE) núm. 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión (DOUE L 269, 10 oct. 2013), y en los arts. 37 a 45 y demás concordantes del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2447 de la Comisión , de 25 noviembre 2015, que revisa el anterior (DOUE L 343, 29 dic. 2015), corregido y modificado a su vez por el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/989 dela Comisión , de 8 junio 2017 (DOUE, 13 junio 2017).

No existe ninguna excepción a la indicada regla por el hecho de haberse procedido a la detención del viajero antes de la inspección de su equipaje, que, por lo demás, no constituye un ámbito de intimidad o de privacidad protegido y excluido de la iniciativa investigadora de la Policía Judicial o de la actividad inspectora de la Policía de seguridad (cfr. ATC 201/1994 de 9 jun . FJ2; STS2 535/2005 de 28 abr . FD3), a diferencia de otros, como el domicilio, la correspondencia, los teléfonos móviles o los servidores, terminales y dispositivos de conectividad.

Por lo tanto, la apertura e inspección del equipaje que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo por la Policía, aun en el caso de hallarse detenida su portadora, sin la presencia de su letrado, porque ' de la exigencia de los arts. 17.3 y 24.2 CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ', teniendo en cuenta que ' en los actos procesales en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no devine obligatoria ' ( STS2 115/2014 de 25 feb . FD1; en el mismo sentido, SSTS2 1616/2002 de 3 oct . FD1, 708/2003 de 16 jun. FD1, 535/2005 de 28 abr. FD3, 340/2007 de 26 abr. FD1; ATS2 14 ene. 2016 [ROJ ATS 93/2016 ]).

En el presente caso, se comprueba que, según declararon en el acto del juicio oral los agentes de la Policía -CNP y GC-, el acusado fue detenido al desembarcar del vuelo procedente de Doha (Qatar) por la agente CNP NUM005 en el control de pasaportes, por razón de la busca y captura librada contra él por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona en la Ejecutoria núm. 94/2016, seguida para el cumplimiento de una pena privativa de libertad impuesta por un delito de robo con violencia.

Ya detenido por esta causa, fue acompañado por los agentes del CNP NUM004 y NUM007 -solo declaró en el juicio oral el primero, al renunciar las partes al segundo testigo- al departamento de equipajes del aeropuerto de El Prat de Llobregat para recoger el que había facturado a su nombre en Doha, identificándose su maleta con la etiqueta de facturación (núm. NUM003 ) que concordaba con el comprobante unido al billete expedido a nombre del acusado (fol. 15).

Seguidamente, los agentes del CNP acompañaron al acusado junto con su maleta equipaje al control aduanero de equipajes, donde esta fue sometida a una inspección por la funcionaria (GC NUM006 ) encargada de dicho control, consistente en su escaneo con rayos X, que puso de manifiesto la existencia de un doble fondo en cada uno de sus extremos, lo que decidió a la responsable del control a abrir la maleta y realizar una punción en las zonas sospechosas, todo ello en la presencia aquiescente del acusado, obteniendo entonces una muestra que dio positivo a la existencia de sustancia estupefaciente, a partir de lo cual se procedió a extraer las dos planchas que contenían la heroína prensada (fol. 19-20) por el agente CNP NUM008 de la Policía Judicial, que también declaró en el juicio oral en el mismo sentido que resulta de la correspondiente acta de inspección ocular extendida al efecto (fol. 6).

Todo ello pone de manifiesto que el hallazgo de la droga se llevó a cabo de forma lícita y sin vulneración alguna a los derechos fundamentales del acusado a la intimidad o privacidad ( art. 18 CE ), así como a los de defensa y al proceso debido ( art. 24.2 CE ), razón por la cual la utilización de dicho hallazgo como prueba de cargo en que fundar su condena no supuso ninguna vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

En consecuencia, se desestima este primer motivo del recurso.

2. Por lo que se refiere al segundo motivo, hemos dicho ut supra que el tribunal a quo consideró acreditado que el acusado conocía de la existencia de la droga en su maleta y que, además, tenía el propósito de destinarla al mercado ilícito, para lo cual tomó en consideración diversos datos acreditados plenamente en el juicio oral, a saber: solo alegó imprecisas razones familiares para viajar a Pakistán, que no pudo acreditar; el aumento de 11 kilogramos de peso que supuso la introducción de la droga en el doble fondo de su maleta -además de una evidente reducción del espacio interior de la misma y de un olor avinagrado característico de la heroína, según dijo en el juicio oral la funcionaria de aduanas GC NUM006 - no pudo pasarle desapercibido en un vuelo internacional en el que el equipaje facturado es pesado en origen a la vista del viajero; de ser cierta su versión de que fue secuestrado y obligado a llevar consigo la maleta -que, al igual que el tribunal de instancia, consideramos inverosímil-, no se explica que no denunciara los hechos en el origen del vuelo, al facturar el equipaje a su nombre, arriesgándose a volar con un objeto o mercancía impuesto que podía consistir -de aceptar hipotéticamente su falta de conocimiento preciso de lo que transportaba para otros- en un explosivo que pudiera en riesgo su propia vida, además de la de otros, o que no los denunciara al llegar a destino, en El Prat de Llobregat, en el momento de ser identificado y detenido por la Policía española, antes de registrar su maleta; no se registró ninguna llamada o mensaje en el teléfono móvil que, supuestamente, le proporcionaron sus secuestradores para ponerse en contacto con la persona que debía recoger en Barcelona la maleta con su preciosa carga; y cuando la agente de la GC con TIP núm. NUM006 localizó la droga, que dio positivo al test que le practicó in situ , el acusado se manifestó conocedor de su existencia y de su naturaleza asintiendo al ser preguntado sobre si era droga.

El elemento subjetivo del tipo por el que ha sido condenado el recurrente, en tanto que perteneciente a la esfera íntima del sujeto que no es perceptible externamente, solo puede quedar acreditado -a falta de reconocimiento o confesión- mediante juicios de inferencia del tribunal de instancia, a partir de hechos y datos objetivos plenamente probados.

Pues bien, en este caso el razonamiento por el que el tribunal a quo ha concluido que concurre el correspondiente elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP en relación con el art. 369.5º CP , está impecablemente ajustado a los que la jurisprudencia ha estimado válidos, conforme a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos, en otros supuestos parecidos en los que un acusado, en parecidas circunstancias a las que se encuentra el recurrente, ha alegado también el desconocimiento de la droga incautada en su maleta durante un control aduanero (ver por todos, los AATS2 518/2004 de 1 abr . FD2, 1143/2004 de 16 sep. FD1, 1060/2007 de 7 un. FD1, 1452/2008 de 18 dic. FD1, 235/2009 de 29 ene. FD1, 825/2012 de 19 abr. FD1).

En consecuencia, se desestima este segundo motivo de apelación.

3. En última instancia, respecto a la situación personal del recurrente, se constata que el recurso de apelación fue interpuesto en una fecha 16 abril 2018 anterior a la prórroga de la prisión provisional dispuesta por la Audiencia Provincial 27 abril 2018 respecto del cual le cabe al recurrente la posibilidad de impugnar los razonamientos empleados por el tribunal a quo para disponer esa nueva medida, que ha modificado sensiblemente su situación personal, razón por la cual, en el ínterin no procede acceder a lo solicitado en el Otrosí de su recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 125/17, así como lo solicitado en el Otrosí de su recurso respecto a su situación personal, sin perjuicio de lo que proceda decidir en el caso de interponerse en tiempo oportuno un recurso de apelación contra el auto de prórroga de la prisión; y, por tanto, confirmar íntegramente la referida sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.