Sentencia Penal Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 34/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03140-41-1-2016-0000772

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000034/2018- TRAMITE-N1 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000085/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VILLENA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José María Merlos Fernández

D. Jesus Gómez-Angulo Rodríguez

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SENTENCIA Nº 000100/2019

En Alicante a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 13 de febrero de 2019,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villena, por delito FALSESDAD en documento oficial y ESTAFA,contra el acusado:

Elias con DNI NUM000, hijo de Esteban y de Piedad, nacido el NUM001/1969, natural de Aspe, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Rafaela Donate Orts y defendido por el Letrado Nicolasa Isaac Fernández;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Jose Llor Bleda,y como acusación particular AUTOCARES FRANCES S.L. y TALLERES EMILIO S.L. ambosrepresentados por la Procuradora Concepción López Lorenzo asistido del Letrado Manuel Yeste Zaragoza; Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrada D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 85/2016 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Villena instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000085/2016, en el que fue/ron acusado/s Elias por el delito FALSESDAD en documento oficial y ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000034/2018 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 250.1.7ª y 16 y 62 del CP, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392, en relación con el art. 390.1-1º, 2º y 3º del CP, de los que sería autor Elias, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el mismo la condena, a penar por separado, aplicando los criterios del concurso medial, a la pena de VEINTIDÓS MESES prisión por el delito de falsedad y multa de 14 meses con cuota diaria de 6 € y por el delito de estafa continuado en grado de tentativa, la pena de UN AÑO menos un día de prisión y CINCO MESES de multa con cuota diaria de 6 €, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y RPS en caso de impago de la multa, y pago de costas.

La ACUSACIÓN PARTICULARcalificó los hechos como un delito como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392, en relación con el art. 390.1-1º y 2º del CP, en concurso medial de delitos del art. 8.4 del CP, con un delito continuado de estada procesal en grado de tentativa de los arts. 248, 250.1.7ª, 74, 16.1 y 62 del CP, de los que sería autor Elias, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el mismo la condena, a penar por separado, aplicando los criterios del concurso medial, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES prisión por el delito de falsedad y multa de NUEVE meses con cuota diaria de 25 €, con RPS en caso de impago del art. 53 del CP, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa continuado, la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES y DIECISÉIS DÍAS de prisión y SEIS MESES y VEINTITRÉS DÍAS de multa con cuota diaria de 25 €, con RPS en caso de impago del art. 53 del CP respecto de la multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respecto de la pena de prisión, y pago de costas, incluidas la de la acusación particular.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El día 16 de marzo de 2015, el acusado, Elias, mayor de edad y sin antecedentes penales, libró una factura número 15F0037, por importe de 469,99 € frente a la mercantil 'Talleres Emilio, S.L.' para el cobro de una herramienta que no se había pedido ni recibido por éste; habiendo llegado, para lograr su cobro, a presentar un procedimiento monitorio en reclamación de la cantidad exigida en fecha 16 de junio de 2015 que se tramitó como Procedimiento Monitorio 423/2015 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Villena en el que presentó como prueba otro albarán distinto, fotocopia a color, con el sello centrado y firmado. Procedimiento que derivó en el Juicio Verbal 664/2015, ante la oposición formulada por el denunciante.

Del mismo modo, en fechas entre 15 de mayo y 1 de septiembre de 2015, el acusado llegó a emitir hasta 5 facturas falsas frente a 'Autocares Francés, S.L.', en tanto que referidas a mercancías que no habían sido entregadas. Llegando del mismo modo a presentar monitorio en reclamación de la cantidad exigida en fecha 16 de diciembre de 2015 que se tramitó como Procedimeinto Monitorio 753/2015 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Villena en el que se presentó como prueba fotocopia de una supuesta nota de entrega sin fechar y con una firma que simula ser la de un empleado de la empresa. Procedimiento que derivó en el Juicio Verbal 57/2016 ante la oposición formulada por el supuesto destinatario de las mercancías.

Los albaranes en virtud de los cuales se incoaron los procedimientos monitorios fueron confeccionados por el acusado o por otra persona a su instancia, sin finalidad comercial alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1- 1º, 2º y 3º del CP (en su redacción en la fecha de los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad de fraude procesal de los arts 248 y 250.1.7º y 74 del CP (igualmente en su redacción en vigor a la fecha de los hechos),si bien este delito en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP.

De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Elias a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa y personalmente la acción de presentar en juicio albaranes y facturas inauténticas, confeccionadas por él o a su instancia, con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial tendente a obtener el pago de una deuda inexistente a las dos mercantiles denunciantes, no consiguiendo finalmente el propósito, al haberse opuesto ambas en el procedimiento judicial al pago de la pretendida obligación.

La prueba sobre la que se construye el relato de hechos probados es fundamentalmente la declaración de los legales representantes de las empresas a las que se pretendía perjudicar y de sus trabajadores. Todos ellos han mantenido la inveracidad del encargo que se relaciona con la facturación, en el sentido de negar la recepción de la mercancía que se dice suministrada, señalando que la relación comercial con el acusado fue esporádica y que tras una primera facturación conforme a lo pedido, el resto de facturas no se correspondían con ventas reales. Estas manifestaciones se han apreciado por la sala altamente convincentes y se han venido manteniendo inalterables desde el principio de las actuaciones, siendo igualmente coincidentes en cuanto a la mecánica comisiva. De hecho, algunas de las facturas se llegaron a pagar, lo que descarta que la negativa al pago en que el acusado justifica el proceder de las empresas denunciantes obedeciera a una situación de imposibilidad o dificultad financiera, que justifique haber negado la recepción de unas mercaderías efectivamente adquiridas por imposibilidad de atender su importe. Igualmente resulta inverosímil la alegación defensiva que justifica las manifestaciones de todos ellos sobre la base del mantenimiento de un prestigio empresarial que enmascare unos impagos debidos, pues si tal explicación resultara plausible -que no lo es- lo sería únicamente respecto de los administradores sociales, pero no de los empleados que han prestado juramento, conociendo que la falsedad podría acarrearles la comisión de un delito, sin que se haya apreciado a tenor de sus manifestaciones inverosimilitud o tendenciosidad, sino todo lo contrario: una clara y meticulosa descripción de las vicisitud de los encargos y de la inexistencia de pedido alguno respecto de las mercancías cuyo pago reclamó judicialmente el acusado.

Por su parte, el acusado ha alegado que las ventas eran ciertas y que se aportan unos documentos (precisamente los que se reputan falsos) que acreditan la veracidad y realidad de los encargos y, por ello, la procedencia del pago de las cantidades adeudadas que justifican la interposición de procedimientos judiciales para su cobro. Sin embargo, tales documentos no resultan hábiles para sustentar dichas afirmaciones. Las facturas que ha presentado tienen como soporte unos albaranes que carecen de firma o sellos originales, o, cuando menos, no figuran aportados a la causa. Lo que ha facilitado son fotocopias en color, algunos con sellos y firmas que no reúnen las exigencias de ser originales, por lo que mal pueden certificar el efectivo recibo de las mercaderías a que se refieren. La pericial realizada a instancia de la Defensa ha puesto de relieve que, efectivamente, en la documentación figuran unas firmas que pudieran ser de los trabajadores de las dos mercantiles (Sr. Simón y Sra. Eugenia), pero también ha dicho que, como no se trata de documentos originales, pueden haber sido tratadas y trasladadas al documento por medios ofimáticos, sin necesidad de estampación directa y personal de su autor en el alabarán. Precisamente ambos son los que intervinieron en los primeros pedidos de los que el acusado obtuvo un cobro no discutido, facilitando así la obtención de sus firmas, cuyo uso posterior ilegítimo es posible con el tratamiento de los documentos en los que funda las reclamaciones mercantiles.

Por consiguiente, la documentación que aporta es insuficiente para acreditar la efectiva entrega de mercancía de acuerdo con los ordenados criterios de un comerciante normal. Se pretende incidir por la Defensa en que el proceder del acusado era el habitual (aunque no fuera el mejor), pues él mismo o bien entregaba el material y entregaba con el mismo el alabarán sin llevarse copia alguna sellada o firmada, para después, en su domicilio, confeccionar el albarán y la factura que luego presentaba en juicio o se llevaba la copia sellada y/o firmada para después remitir tal copia con originales, guardando para sí fotocopia. En cuanto a que en la propia sede de la empresa le entregaran la copia con el sello y la firma, hay indicios de la inveracidad de tal afirmación. Tales indicios vendrían representados por la negativa de todos los trabajadores sobre tal forma de proceder, la inexistencia de máquina fotocopiadora en las dependencias que han referido los indicados trabajadores y, aun en el caso de existir, lo normal habría sido estampar la firma y/o el sello sobre la fotocopia, de forma que aquéllos serían originales, aunque el albarán fuera mera reproducción. En ningún caso es lógico que el receptor de la mercancía se quede con la misma y con el documento que justifica su entrega, sino que quien la facilite, se lleve consigo el justificante de haberla dado a su destinatario y lo haga con algún elemento (firma o sello) que demuestre el 'recibí' de la misma. Carece de lógica que el acusado entregase el documento con la firma original y la factura al cliente, quedándose con una copia, pues con tal proceder perdía la justificación de la entrega. Asimismo, en el caso de Autocares Francés el proceder era remitir por correo electrónico, de modo que el albarán original con la firma debería estar siempre en poder del acusado, sin embargo, no es así, pues sólo dispone de copias. Es absurdo por eso que sea el cliente quien exija la firma y sello del albarán para que lo tenga el vendedor, pues constándole la recepción de la mercancía, ninguna objeción hay para contabilizar la factura, tenga o no firma el albarán, como sostiene la defensa e insiste el acusado y más absurdo resulta que firme o selle un albarán para después recibirlo para ordenar su pago. Ese sistema de firma y/o sello original contra la entrega lo ha ratificado como lógico y habitual el propio testigo de la Defensa, Sr. Carlos María, en el sentido de que el justificante de entrega con firma y sello (originales) siempre se entregaba al acusado.

Otro indicio que abona la incredibilidad de la documentación aportada se concreta en que un mismo albarán aparece con tres formatos distintos (folios 18, 23 y 244) en los que se observa que el último carece de firma y sello (que, en teoría es el que conserva en su poder como justificante de la entrega), apareciendo en los otros dos documentos, en un caso con el sello de 'Talleres Emilio, S.L.' y en otro, con el sello estampado en distinto lugar y firmado (tratándose en todos los casos de fotocopias). En el caso del documento que aparece al folio 33 de la causa el albarán carece de firma y sello, y, no obstante, se reconoce recibido y pagado. Eso demuestra que, más allá de las justificaciones formales, las empresas, cuando han recibido efectivamente la mercancía, no han puesto pega a su pago.

En los documentos que aparecen a los folios 18 y 36 de la causa aparece una clara identidad entre ambos en cuanto a las características y ubicación del sello de la empresa, que tampoco ha sabido explicar el acusado de una manera convincente.

En definitiva, las empresas acusadoras han negado desde el principio la recepción de las mercancías cuyo pago se les han reclamado por conducto judicial, y el acusado no ha demostrado satisfactoriamente la entrega, de acuerdo con los procedimientos comerciales habituales, y documentación usual de tales entregas, limitándose a aportar fotocopias, que en algún caso presentan caracteres evidentes de simulación (como las identidades de los folios 18 y 36) y en otros carecen de una explicación razonable en cuanto a su reiteración con características distintas (folios 18, 23 y 244), que se erigen en indicios que refuerzan la credibilidad en cuanto a la negativa de los supuestos receptores respecto de la efectiva entrega de los elementos que se dicen vendidos, lo que evidencia la falsedad del soporte documental en que le vendedor pretende sustentar la entrega, siendo igualmente falsas las facturas expedidas a partir de los inexistentes negocios.

La presentación de los procedimientos monitorios ha sido reconocida por le acusado y documentada en la causa con los correspondientes testimonios.

SEGUNDO.-La conducta que se ha establecido como probada constituye un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1- 1º, 2º y 3º del CP (en su redacción en la fecha de los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad de fraude procesal, este último en tentativa.

La procedencia del delito de falsedad documental por los albaranes y facturas aportados en los procedimientos monitorios, se sustenta en la simulación absoluta de una operación comercial inexistente, entre profesionales mercantiles. Y ello descarta su consideración como mera falsedad ideológica, de acuerdo con los criterios que establece la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que en su STS 185/2015, de 25 de marzo, recordando la número 692/2008, de 4 de noviembre, decía:'no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento consistente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o una realidad inexistente que se pretende simular, pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Este es el criterio que definió la Sala desde su Pleno de 26 de febrero de 1999, según el cual 'un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 '.

Esto es lo que ocurre en el presente caso. Hay una total simulación de los documentos que reflejan los negocios jurídicos a que se refieren las facturas emitidas, esto es, se expiden sobre la base de prestaciones inexistentes'.

Sobre la naturaleza mercantil de los documentos, recuerda la STS 645/2017 de 2 de octubre ' las facturas son documentos mercantiles ( sentencia 1582/2005 de 27 diciembre ). Las facturas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir con las funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( sentencia 37/2006 del 25 enero ). En este sentido las sentencias 788/2006 de 22 junio , 35/2010 de 4 febrero ), consideran documento mercantil los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades, incluyéndose los destinados a acreditar la ejecución de contratos de dicha naturaleza como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.

De la misma forma, la actuación del acusado integra un supuesto de estafa en su modalidad de fraude procesal de los arts 248 y 250.7 del CP, pues se utilizan los expresados documentos falsos con la finalidad de obtener, mediante ese ardid, del órgano judicial un pronunciamiento que compela al pago indebido a los demandados. Así, la STS 308/2003, de 21 de febrero, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato inexistente constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del órgano judicial civil al que iba dirigida, y por tanto, integra la tentativa de estafa por la que procede condenar al acusado, toda vez que no se ha consumado el perjuicio, ante la oposición y la denuncia de las empresas que ejercen la acusación particular.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, si bien concurre la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP al tratarse de actuaciones realizadas con una mecánica comisiva idéntica, temporalmente próximas y que pretenden un beneficio semejante con el mismo tipo de engaño y dolo unitario, pero dirigido a personas diferentes.

Asimismo la estafa ha de apreciarse en grado de tentativa ( art. 16 del CP), pues se materializan las actuaciones para llegar a obtener le ventaja patrimonial, pero no llega a consumarse el perjuicio al oponerse y denunciar los perjudicados.

CUARTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena.

La falsedad documental en este caso constituye medio para cometer la estafa intentada, por lo que resulta de aplicación el art. 77 del CP, que establece la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, salvo que dicho resultado resulte más gravoso que la imposición de la pena separadamente.

El delito de falsedad tipificado en el artículo 392.1 del Código Penal tiene prevista una pena en toda su extensión de seis meses a tres años de prisión y multa seis a doce meses, por lo que al apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 del mismo texto legal debe fijarse en su mitad superior, correspondiendo la de un año y nueve meses de prisión a tres años y multa de nueve meses a doce meses.

Por lo que se refiere al delito de estafa, tipificado y penado en el artículo 248 y 250.7 del Código Penal, tiene prevista una pena de uno a seis años y multa seis doce meses, teniendo en cuenta el grado de perfección de la infracción el abanico penológico sería de seis meses y un día a un año de prisión y tres meses y un día a seis meses de multa y, siendo igualmente apreciable la continuidad delictiva, la pena en abstracto sería de nueve meses y 1 día de prisión y hasta el año prisión y multa de cuatro meses y 16 días a 6 meses. Respecto de la tentativa, habida cuenta el desarrollo de la actuación que no recomienda una rebaja de dos grados como autoriza el art. 62 del CP, debe concretarse en la rebaja exclusivamente en un grado, tal como ha entendido en un supuesto semejante la STS 370/2017, de 23 de mayo.

Estando ambos delitos en una relación de concurso medial previsto en el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, resulta adecuado la condena por la pena superior a la prevista por el delito más grave.

Por todo ello, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.6ª del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede por tanto imponer la pena de dos años de prisión la accesorias de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses. Con cuota diaria de 6 €, que representa una pena superior a la mínima prevista para el delito más grave, si bien, con un incremento moderado para dar significación a la estafa intentada en continuidad.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de la multa estimamos prudencial fijar la que se impone con carácter general de seis euros, tal como viene solicitado por el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas que establece el art. 53 del CP.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código han de ser impuestas a dicho acusado el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, expresamente solicitadas por la misma, al ser sus pretensiones esencialmente homogéneas con la del Ministerio Fiscal y lo resuelto en la sentencia.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Eliascomo autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1- 1º, 2º y 3º del CP (en su redacción en la fecha de los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad de fraude procesal de los arts 248 y 250.1.7º y 74 del CP (igualmente en su redacción en vigor a la fecha de los hechos),si bien este delito en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ONCE MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-