Sentencia Penal Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 15/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 15/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 203/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 15/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 203/18 del Juzgado de lo Penal nº 22 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa y un delito de resistencia a agentes de la
autoridad; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del acusado Borja contra la Sentencia dictada en los mismos el 14 de diciembre de
2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituta del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Borja como autor criminalmente responsable de: c) un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los Arts. 234.1 , 16 y 62 del Código Penal y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si para ello estuviere legitimada, y d) de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad, previsto y penado en el Art. 556 del Código Penal y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de las costas procesales.

Acuerdo la entrega a título definitivo de los efectos objeto de las presentes a su legítimo propietario'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 8 de febrero de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 19 de febrero de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Borja , mayor de edad, en situación irregular y sin antecedentes penales, sobre las 15.35 horas del día 9 de mayo de 2018, actuando con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito entró en la tienda de ropa Urban Outfighyers del recinto interior del centro comercial Triangle, sito en la plaza de Catalunya, núm. 4 de Barcelona, y se apoderó de seis prendas -cuatro bañadores y dos jerséis- de la marca Tommy Hilfigher, cuyo precio de venta al público es de, en total, 714 €, efectuado lo cual se dio a la fuga a la carrera, siendo perseguido por los agentes GUB con TIP#s NUM000 , NUM001 y NUM002 , que al detectarlo en la zona le habían hecho objeto de un discreto seguimiento y que habían observado los hechos descritos, interceptándolo en el lado mar-Besós de la plaza, cuando trataba de introducirse en un taxi con la mercancía sustraída.

En el momento en el que se iba a proceder a su detención el acusado, guiado por el propósito de menoscabar el principio de autoridad, empezó a gritar y a proferir en voz alta diversos insultos contra los agentes de la guardia urbana, tales como '. la concha de vuestra madre...', '...sois unos mal nacidos...',' ....

bastardos maricones...', '... otra vez tres días detenido...', '... sois unas mierdas de policía, no me dejáis robar tranquilo y tengo multas que pagar...', '... acabo de salir de Les Corts.', llamando la atención de los viandantes que transitaban tranquilamente por el lugar, tras lo cual, realizó fuerza con sus brazos para evitar ser detenido, así como aspavientos, siendo necesaria la intervención de los tres agentes actuantes para conseguir detenerlo.

Al llegar al vehículo policial logotipado para su traslado a las dependencias policiales, el acusado comenzó a darse cabezazos y golpes contra la mampara interior del mismo, siendo necesario colocarle el cinturón de seguridad y que dos agentes se situarán a su lado para evitar que continuara con su actitud agresiva.

Una vez en las dependencias policiales, el acusado se dirigió de nuevo a los agentes policiales diciéndoles ' ... en cuanto os vea por la calle os voy a reventar ...', ' ... he estado 14 años en la cárcel de Chile ...', ' ... vosotros sois una mierda para mi ...', para seguidamente negarse a facilitar sus datos de identificación al tiempo que manifestaba ' ... ahora no me sale de los huevos daros mis datos, no vais a saber quién soy...' , tras lo cual, en el momento en que el cabo de la guardia urbana TIP NUM003 trataba de mediar con él para que se tranquilizara, el acusado le levantó la mano, teniendo que apartarse de forma rápida el funcionario policial para evitar que le alcanzara.

Finalmente, el acusado una vez que fue introducido en la zona de los calabozos y después de golpear repetidamente la puerta con patadas y escupir, accedió a facilitar sus datos personales cuando se le iba a tomar la correspondiente reseña dactiloscópica, pudiendo entonces los agentes comprobar su identidad mediante reseña fotográfica en su ficha policial.

Las prendas sustraídas fueron operadas y entregadas en calidad de depósito provisional a su titular'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en la infracción del principio de presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba respecto del delito de resistencia grave a agentes de la autoridad, y ello porque no consta que existiese previamente una orden directa y terminante de los agentes de la autoridad en orden a imponer al acusado una conducta activa o pasiva, tampoco consta que los agentes resultaran lesionados en la intervención pese a la actitud desafiante y nerviosa del acusado, sino que simplemente éste se limitó a insultarles y faltarles el respeto, conducta despenalizada actualmente y sólo sancionable administrativamente. En segundo lugar, funda su recurso en la indebida inaplicación de la atenuante de actuar el acusado bajo el consumo de alguna sustancia tóxica, pues, pese a que el acusado no compareció al juicio para afirmarlo, ello resulta de las manifestaciones de los testigos al decir que su comportamiento no era normal, lo que induce a pensar que actuaba bajo los efectos de alguna sustancia tóxica que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas. En base a ello, interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, que se absuelva al acusado del delito de resistencia y que se aprecie la atenuante referida.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Cabe dejar sentado respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, que la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y por lo que al delito de resistencia se refiere, como esta misma Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en su sentencia de 28 de diciembre de 2015 , recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación del delito de resistencia, discriminando frente a la entonces simple falta, y aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo , en ella se decía: 'a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ya derogado), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden'. La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia. La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes. En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender, por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas.

La sentencia del TS de 12/12/11 indica que si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'.

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave, pues si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal (ya derogada); b) la resistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es el de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre )'.

En el caso que nos ocupa, el juez a quo basa la condena por el delito de resistencia en el testimonio de los agentes de la autoridad, por ser todos ellos coincidentes con la descripción de la acción desplegada por el acusado cuando pretendía huir del lugar en un taxi llevando consigo las prendas que acababa de sustraer, y que consistió en insultar y amenazar a los agentes, y aquí viene lo destacable, hacer aspavientos y forcejear con ellos o realizar fuerza con sus brazos para impedir la detención, por lo que empleó la fuerza física frente a ellos e hizo precisa la intervención de los cuatro agentes, tal y como recoge el juez en la sentencia, por lo que no se trata de un mero supuesto de desobediencia a los agentes sino una clara conducta de resistencia activa aunque no deba calificarse de especialmente grave y configuradora de un auténtico acometimiento integrador del tipo penal del atentado. En definitiva, pretende el apelante sustituir su valoración interesada sobre la prueba sobre la más imparcial del juez a quo, cuando no se aprecia que éste haya alcanzado conclusiones erróneas, ilógicas o desenfocadas sobre la misma. En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso, como también el del error en la valoración de la prueba, pues, en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la resistencia ofrecida por el acusado a su detención fue una resistencia activa considerable, por cuanto empleó la fuerza física para desasirse de los agentes e impedir que éstos le redujesen, haciendo precisa la intervención de todos ellos, máxime ante la agresividad física y verbal que manifestaba el acusado, tal y como señalaron los policías en el juicio, motivo por el que no puede predicarse levedad alguna a dicha resistencia.



CUARTO.- Por último, en lo referente a la no apreciación de la atenuante de actuar el acusado bajo la influencia de alguna sustancia tóxica, no puede la Sala sino compartir el criterio del juez a quo, y es que, según reiterado criterio jurisprudencial, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). En el caso que nos ocupa, el acusado no acudió al juicio para afirmar dicho consumo de tóxicos, los agentes de policía no le vieron consumir ninguna sustancia ni consta que le interviniesen sustancia tóxica o estupefaciente alguna. Es más, del parte médico de asistencia al detenido que obra al folio 21 de la causa no se desprende el consumo previo por el acusado de sustancia alguna que pudiera influir sobre su conducta, no se describe antecedente patológico alguno en ese sentido sino simplemente que toma ansiolíticos para dormir, por lo que no existe base probatoria alguna sobre la que sostener o construir la atenuante que se esgrime, pudiendo obedecer la especial alteración del acusado a motivaciones múltiples que no necesariamente traigan causa de la adicción o consumo aludidos. Por dicha razón, también ha de ser desestimado ese motivo del recurso y, con ello, confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Borja contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 203/18, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.