Sentencia Penal Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 152/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0155564
Procedimiento Abreviado 152/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2214/2018
PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 100/2019
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 2214/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Isidro , con pasaporte brasileño nº NUM000 , nacido en Brasil el día
NUM001 de 1.996, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el
día 21 de octubre de 2.018; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último
por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por la Letrada D.ª María Begoña Martínez
Sanchón, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Isidro , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos noventa mil euros (390.000 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que la acusada haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a la pena pedida por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 13:45 horas del día 21 de octubre de 2.018, el acusado, Isidro , nacido en Brasil el día NUM001 de 1.996, con pasaporte brasileño nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 21 de octubre de 2.018, llegó al aeropuerto 'Adolfo Suárez' de Madrid- Barajas en un vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), portando en el interior de su maleta una mochila con doble fondo, en el que tenía escondida la cantidad de 2.401 gramos de cocaína con una pureza del 83,6%, equivalentes a 2.007,236 gramos de cocaína pura, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 98.345,84 euros en la venta al por mayor y un valor de 269.699,53 euros en la venta al por menor.

El acusado portaba la cocaína para entregarla a otras personas con destino al tráfico ilícito.

Al acusado también le fueron intervenidos 900 euros que eran de su propiedad.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 21 de octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado vino a reconocer en el plenario los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, es decir, su conocimiento de que transportaba la droga que le fue intervenida y que su destino iba ser su entrega a terceros con destino al tráfico ilícito.

Por su parte, la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 relató en el plenario que procedieron a interceptar al acusado y que dentro de la maleta llevaba una mochila en cuyo interior se encontraba la cocaína intervenida.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 53 al 56 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 2.007,236 gramos de cocaína pura, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 98.345,84 euros en la venta al por mayor y un valor de 269.699,53 euros en la venta al por menor, como se desprende del informe de tasación obrante al folio 61 de las actuaciones y que tampoco fue objeto de impugnación, portando tal sustancia el acusado con destino al tráfico ilícito.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas y que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de diez mil euros (10.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de dicha sustancia.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

No procede, en cambio, el decomiso del dinero intervenido al acusado (900 €), toda vez que no fue solicitado por el Ministerio Fiscal y, además, no consta que ese dinero procediese del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Y ello sin perjuicio de que tal cantidad pueda ser embargada con destino al pago de la multa.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado, una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidro , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.