Sentencia Penal Nº 100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN núm. 1/19

P. A. núm. 22/2018 - Sección 5ª Audiencia Provincial de Barcelona

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona. D.P. núm. 193/2016

SENTENCIA NÚM. 100

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho

Magistrados:

Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó

Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve

En Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS, por la Sección de Apelación penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal núm.1/2019,formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta ) en su Procedimiento Abreviado núm. 22/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 193/2016, por un delitocontra la salud públicacontra los acusados D. Simón , Da. Silvia , Samuel , D. Segismundo , y D. Carlos José ; siendo apelantes los cuatro primeros de los acusados dichos y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, además del último de los acusados.

Los acusados D. Simón , Da. Silvia , Samuel y D. Segismundo han estado representados en la causa por la Procuradora Da. Isabel Martínez Navarro y defendidos por el Letrado Don Oscar Albert Bravo Ramos.

Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 22/2018 con fecha 16 de julio de 2018, en la que se contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón , a Silvia , a Samuel , y a Segismundo como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, del artículo 368.1 del Código Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves, del artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , en relación con aquel delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Simón y a Silvia , a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MIL SEICIENTOS VEINTICINCO EUROS, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia; y por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Samuel y a Segismundo , a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia; y por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición, a cada uno de los cuatro, de un sexto de las costas del procedimiento. Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenidos en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de la ciudad de Badalona, y en las alcantarillas de las inmediaciones, a los que se dará el destino legal, y, además, el dinero intervenido en el domicilio del acusado Segismundo .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos José de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra él, y absolverlo del comiso del domicilio de su propiedad, debiéndose alzar las medidas cautelares que se hayan adoptado en la presente causa'.

SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal común de los acusados D. Simón , Da. Silvia , Samuel y D. Segismundo , en cuyo escrito conjunto se interesaba la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra acogiendo los motivos de la impugnación.

Admitido a trámite el recurso así planteado se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal en escrito datado en 2 de octubre de 2018; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de Apelación Penal donde, sin más trámite, quedaron los autos para deliberación y sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Se mantienen los de la sentencia recurrida, que literalmente declara como tales los siguientes:

'Ha resultado probado y así se declara que:

1.- Los acusados, Simón , Silvia , Samuel y Segismundo llevados del propósito de obtener y compartir un sustancioso e ilícito enriquecimiento, durante el año 2016 conformaron un entramado, en el que todos ellos, actuando de forma coordinada, y con distribución de funciones concretas entre ellos, se dedicaron de forma habitual y continuada, a la venta a terceros de cocaína desde el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de Badalona, que se hallaba alquilado a su propietario Carlos José desde el año 2015.

Esta actividad la realizaban de la siguiente forma:

1.1.- La vivienda estaba modificada, para poder vender la sustancia, contando con barreras físicas para impedir el acceso a la misma por parte de terceras personas y así proteger la cocaína, impedir la identificación de los vendedores desde el exterior y dificultar el acceso inmediato a la misma, retardando de esa forma la eventual entrada por parte de los cuerpos de seguridad, facilitando así la eliminación inmediata de las sustancias estupefacientes en caso de entradas y registros judiciales. Así, tras la puerta blindada que daba acceso al inmueble, había una estructura añadida compuesta por dos rejas de hierro, ancladas a las paredes que rodeaban todo el recibidor, con pasadores de hierro, de forma tal que una vez franqueada la entrada al recibidor de la vivienda, el acceso al resto de ella continuaba cerrado.

Asimismo se hallaban tapiadas con hormigón las ventanas que daban al exterior, salvo una de ellas, ubicada en la cocina, al lado de la caldera en la que se instaló un sistema de cierre reforzado, con una reja y pasador de hierro, y una chapa de hierro para reforzar el cristal de la ventana, a través de la cual se realizan las ventas de sustancias estupefacientes por parte de aquellos los acusados que tenían la función de realizar las transacciones.

En el lavabo del domicilio, cuya ventana también estaba tapiada con hormigón, se hallaba instalado un sistema de desagüe directo a la cañería general de desagüe de aguas fecales del edificio, con capacidad para lanzar cualquier tipo de sustancia, facilitando de esa forma la inmediata eliminación de las mismas en caso de eventuales entradas y registros judiciales.

1.2.- Los acusados, Simón y Silvia , y una tercera persona, se encargaban de realizar las ventas de cocaína desde el domicilio indicado, en turnos ininterrumpidos de 24 horas, siendo la última quien se encargaba del turno de la mañana, mientras Silvia se encargaba del turno de tarde y Simón del turno de noche, sin perjuicio de eventuales cambios que pudieran realizar entre ellos. Las ventas se realizaban desde el interior del mismo piso, a través de la ventana de la cocina, antes descrita, que daba a un pasillo o pasaje sito en los bajos del mismo, accesible al público al comunicar mediante dos accesos a la calle.

Los acusados, Samuel y Segismundo , vecinos de los pisos NUM002 - NUM002 y NUM004 - NUM005 , respectivamente, del mismo inmueble, realizaban funciones de vigilancia en las proximidades del punto de venta, alertando de la presencia policial, y contactaban con los compradores a los que acompañaba al punto de venta, o a quienes indicaban el portal por donde acceder al mismo.

2.- Como consecuencia de la vigilancias y seguimientos que agentes de la autoridad realizaron del referido domicilio y de los indicados acusados, y tercero, se efectuaron numerosas intervenciones de cocaína a compradores que previamente la habían recibido de quien se hallaba en aquel momento en el interior de la vivienda, a través de la ventana de la cocina, o que habían salido del pasillo o pasaje del edificio. Estas intervenciones se realizaron una vez los adquirentes de la sustancia ya se hallaban alejados del inmueble para que los vendedores o 'aguadores' no detectaran a las fuerzas policiales, siendo posteriormente analizada la sustancia que portaban resultando ser efectivamente cocaína.

3.- El día 9 de marzo de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona acordando la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , pisos NUM002 - NUM003 , y en el piso NUM002 - NUM002 del mismo inmueble, domicilio del acusado Samuel .

Practicada el día 11 de marzo de 2016 entrada y registro acordada judicialmente, en el repetido domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 donde se hallaba éste, fueron intervenidos, entre otros, los siguientes efectos:

Indicio C.6: Teléfono móvil marca Sony Xperia, IMEI NUM006 .

Indicio C.7: Teléfono móvil marcha Huawey, Modelo Ale-L21, Imei NUM007 .

Indicio C.8: Teléfono móvil marca Huawei , Modelo Río-L01, Imei NUM008 .

Indicio C.11: Ordenador portátil Sony, Modelo PCG-3D1M.

Incidio C.12: Teléfono móvil marca Orange, modelo Gova, Imei NUM009 .

Indicio C. 15: Teléfono móvil marca Nokia, IMEI NUM034 .

Indicio C.19: Tarjeta micro SD, y 2 tarjetas de teléfono Yu y Lycamobile.

Indicio C.20: Documentación consistente en: contrato de agua a nombre de Dulce , una factura de Aguas de Barcelona y una factura de Gas Natural, ambas a nombre de Esperanza , documentación del Banco de Sabadell a nombre del acusado, Carlos José .

Indicio C-21: doscientos veintitrés euros, de los cuales 210 en billetes de distintas fracciones, y en 13 monedas de euro, sitos junta a la ventana enrejada desde la que se hacían las ilícitas transacciones antes reseñadas.

Indicio C.23: ciento veintiún euros, en el comedor.

Indicio C.24: teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM010 .

Indicio C.25: teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM011 .

Indicio C.26: Teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM012 .

Indicio C.29: Carta de Banco Sabadell destinada a Carlos José , en sobre cerrado.

Indicio C.30: Carta de Aguas de Barcelona a nombre de Dulce .

Indicio C.31: Siete documentos de Gas Natural, facturas a nombre de Esperanza .

Indicio C.32: Bolsa de plástico basura que contenía diversas prendas de vestir con etiquetas puestas de distintas marcas y 2 pares de zapatos de señor.

Indicio C.33: Camiseta negra marca AZ en su envoltorio de plástico.

Al acceder al piso para realizar la entrada y registro, el equipo de asalto se demoró en la entrada efectiva al encontrarse, una vez abierta la puerta, que el recibidor estaba cerrado por dos rejas ancladas a las paredes que bloqueaban el acceso al comedor, tiempo que permitió al ocupante del mismo a prepararse para el registro por parte de la comisión judicial que no pudo acceder hasta que el propio ocupante, les abrió el acceso del recibidor al comedor. Durante dicha entrada y registro se comprobó que la vivienda disponía de los sistemas de protección descritos anteriormente, entre otros, las dos rejas anclada a las paredes en el recibidor de la entrada y, en el lavabo, un embudo de grandes dimensiones con salida directa a la tubería de desguace de aguas fecales, que dispone de una entrada directa de agua para facilitar la salida de los elementos introducidos en el embudo a las cloacas y unos cubos vacíos, al lado, en el suelo, que presentaban restos de agua que indicaban que momentos antes habría sido vaciados de manera precipitada, pudiendo haberse destinado por tanto a deshacerse rápidamente de las sustancias ilícitas que en el inmueble pudiera haber.

Asimismo, practicada el día 11 de marzo de 2016 entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de Samuel , sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM002 , quien en el momento de la entrada se disponía a entrar en el mismo, y en cuyo interior se hallaba el también acusado Segismundo , fueron intervenidos, entre otros, los indicios reseñados como sigue:

Indicio A-7: dos envoltorios que contenían sustancia purulenta blanca, que convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto conjunto de 0,30 gramos y una riqueza del 64 % +5, lo que equivale a 0,19+ 0,02 gramos de cocaína base, así como un envoltorio que contenía una sustancia marrón prensada, que convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 0,06 gramos y una riqueza en D-9-tetrahidronannabinol del 18,1 %.

Indicio A-9: ocho envoltorios de plástico de color blanco, de forma circular, de los habitualmente utilizados en el ilícito comercio para envolver sustancias purulentas estupefacientes.

Indicio A-10: sustancia vegetal seca, que convenientemente analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 12.10 gramos y una riqueza en D-9-tetrahidrocannabinol del 5.5% .

Indicio A-12: seis cartas en sobres cerrados del Banco Sabadell y dos cartas cerradas de Gas Natural Fenosa, todas ellas dirigidas al piso NUM002 - NUM003 del mismo inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 .

4.-Tras las anteriores diligencias de entrada y registro, y puestos en libertad los detenidos, los acusados continuaron realizando su ilícita actividad, a través del mismo punto de venta, sito en el piso NUM002 - NUM003 de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Badalona.

Como consecuencia de la vigilancias y seguimientos que agentes de la autoridad realizaron del referido domicilio y de los indicados acusados, y tercero, se efectuaron numerosas intervenciones de cocaína a compradores que previamente la habían recibido de quien se hallaba en aquel momento en el interior de la vivienda, a través de la ventana de la cocina, o que habían salido del pasillo o pasaje del edificio. Estas intervenciones se realizaron una vez los adquirentes de la sustancia ya se hallaban alejados del inmueble para que los vendedores o 'aguadores' no detectaran a las fuerzas policiales, siendo posteriormente analizada la sustancia que portaban resultando ser efectivamente cocaína.

5.- El día 27 de diciembre de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona acordando la entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , pisos NUM002 - NUM003 , de Badalona, utilizado como punto de venta, en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM004 - NUM005 domicilio del investigado Segismundo , en el domicilio de la CALLE001 núm. NUM013 , NUM005 - NUM002 de Barcelona, del acusado rebelde Maximino , en el domicilio CALLE002 NUM014 NUM003 - NUM002 de Barcelona, de la investigada Silvia y en el domicilio de la AVENIDA000 NUM015 , NUM003 - NUM002 de Barcelona, del investigado, Simón .

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 se halló en el mismo, a las 07:00 a Simón , y fueron intervenidos, los siguientes efectos:

Indicio D-1: Mil veinticinco euros, (1025 €) distribuidos en billetes de fracciones de entre 10 a 50 euros, y cincuenta y dos euros y cincuenta céntimos, distribuidos en monedas de entre 10 céntimos y 2 euros, todos ellos al lado de la ventana de la cocina por la que se habían visto realizar las transacciones ilícitas investigadas.

Indicio D-2: una caja de Tranquimacín, con 25 pastillas, peso neto 6,45 gramos en los que se identificó el principio activo Alprazolam.

Indicio D-3: dos sobres del Banco de Sabadell dirigidos al acusado Carlos José y Esperanza , y otro más abierto, a nombre de ésta última, remitido por Gas Natural.

Indicio D-4: Un paquete que contiene globos de plástico de colores azul, amarillo o rojo.

Indicio D-5: teléfono móvil marca Samsung Galaxy S-7 Edge, sin IMEI.

Indicio D-6: teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM016 .

Indicio D-7: un billete de cinco euros (5 €).

Indicio D-8: novecientos sesenta euros (960 €) en billetes de distintas fracciones comprendidas entre los 5 y los 30 euros, en el bolsillo de la chaqueta de Simón .

Indicio D-9: teléfono móvil Samsung con número de IMEI NUM017

Indicio D-10: sesenta euros (60 €) hallados en el interior de un recipiente de plástico en el comedor.

Antes de que los agentes de la autoridad lograra entrar en todas las dependencias del repetido domicilio, Simón , aprovechando las barreras de que disponía la vivienda, logró desprenderse de la sustancia cocaína que se hallaba a su disposición en el interior del repetido domicilio tirándola por el embudo que había detrás del WC, siendo intervenida posteriormente por miembros de la Unidad de Subsuelo de los MMEE, quienes se hallaban preparados en la red de alcantarillado, en el punto concreto en que se conecta a éste el desguace general del bloque de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , siendo el detalle de dicha intervención de cocaína el siguiente:

Indicio D-11: 239 envoltorios de plástico termosellados de color blanco, con sustancia purulenta en su interior, con un peso bruto total de 72,81 gramos, y un peso neto de 47,25 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 71% + 6, equivalente a 33,55 + 2,84 gramos de cocaína base.

De dichos envoltorios, 19 fueron recogidos de manera individual, y los doscientos 220 restantes envueltos en 5 globos, 4 de ellos de color rojo que contenían 50 envoltorios cada uno, éstos últimos de un peso bruto aproximado de 0,25 gr y los restantes 20 envoltorios, con un peso bruto aproximado de 0,50 gr. Cada uno, en un globo de color azul.

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de Segismundo , sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM004 - NUM005 en el cual se halló al mismo, fueron intervenidos, entre otros, los siguientes efectos, referenciados como siguen:

Indicio E3: teléfono móvil, marca LG, IMEI NUM018 .

Indicio E4: teléfono móvil, marca Samsung, blanco Imei NUM019 .

Indicio E5: teléfono móvil, marca Samsung, IMEI NUM020 .

Indicio E6: defensa extensible de color negro.

Indicio E7: navaja con hoja aproximada de 15 cm y mango negro.

Indicio E11: caja de caudales cuya llave estaba en poder del acusado Segismundo , que contenía siete mil quinientos euros (7500 €) y en billetes de fracciones comprendidas entre 10 y 100 euros, así una caja metálica con doscientos cincuenta euros (250€) en billetes de distintas fracciones.

Indicio E12: teléfono móvil marca Samsung Imei NUM021 .

Indicio E16: bolsita de plástico trasparente con una sustancia vegetal en su interior de color marrón, que convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 0,43 gramos y una riqueza en D-9-tetrahidrocannabinol del 21,6%.

La indicada suma de SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS pertenecían a la organización criminal de la que formaban parte todos los acusados, y provenían de la venta de cocaína realizada en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , pisos NUM002 - NUM003 , de Badalona.

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, la entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de Silvia , sito en la CALLE002 NUM014 , NUM003 - NUM002 en el cual se halló a la encausada, fueron intervenidos, en su dormitorio, entre otros, los siguientes indicios:

Indicio ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?: teléfono móvil, marca Samsung IMEI NUM022 .

Indicio B2: un pañuelo azul tipo yihab.

Indicio B4: una libreta con anotaciones manuscritas de cantidades y fechas.

Indicio Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas: un teléfono móvil marca Samsung, Imei NUM023 .

Indicio B7: un teléfono móvil, marca Nokia, Imei NUM024 .

Indicio Si fallece el beneficiario de alguna prestación ¿Qué pasa con las pensiones o subsidios devengados y no percibidos?: un documento bancario de ingreso en efectivo de 450 euros, de fecha 4.10.16.

Indicio Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad.: una carta de la entidad BBVA a nombre de Silvia , con movimientos de dinero.

Indicio Hurto por parte del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo ¿despido disciplinario?: una agenda negra de 2010 con anotaciones.

Indicio Razones por las que hay que tener cuidado con la preclusión a la hora de reclamar las cláusulas abusivas de una misma hipoteca en diferentes demandas una fotocopia NIE a nombre de Valentina , núm. NUM025 .

Asimismo, como Indicio B14, hallado éste en el comedor, dos cogollos de sustancia vegetal de color verde con un peso neto de 4.24 gramos, que convenientemente analizada resultó ser marihuana con una riqueza en D-9-tetrahidrocannabinol del 4,5%'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados D. Simón , Da. Silvia , Samuel , D. Segismundo como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipo básico, y también como autores todos ellos responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal con vocación de comisión de delitos graves, imponiendo a los dos primeros, por el delito contra la salud pública, unas penas de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias legales, además de una multa de ocho mil seiscientos veinticinco euros, a cada uno de ellos; y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de quince meses de prisión, también a cada uno de ellos; y a los otros dos acusados (a los Sres. Samuel y Segismundo ), a cada uno de ellos, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de seis mil euros por el tráfico de drogas y la pena de doce meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frente a esta condena se alzan los cuatro acusados dichos en un único recurso que se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1.-Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocenciaque ampara a cada uno de los acusados, en referencia tanto al delito contra la salud pública como al delito de pertenencia a grupo criminal.

2.-Infracción de precepto legalpor inaplicación debida del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

3.-Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantíasy, alternativamente, la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

4.-Infracción del principio de proporcionalidadque la recurrente reconduce a los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la Constitución Española .

A cada uno de estos motivos de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones, después de sostener que la prueba tomada para las condenas en la sentencia recurrida fueron introducidas todas ellas en el juicio oral y tenían fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia que se esgrime como infringida respecto de los cuatro acusados recurrentes; y que las penas de prisión impuestas se ajusta a las características de los hechos y a la personalidad de cada acusado, instando por ello el mantenimiento íntegro de la condena dispensada en la instancia.

SEGUNDO.-Sobre la denuncia por 'vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia'

En desarrollo del primero de los motivos de recurso, la defensa de los acusados separa nítidamente las alegaciones que buscan neutralizar la acusación por el delito contra la salud pública, de las encaminadas a cuestionar la acusación de pertenencia de todos ellos a un grupo criminal. No obstante, en ambos bloques de alegaciones, por más que en el enunciado del motivo se enmarcan dentro del derecho a la presunción de inocencia que se invoca como infringido, en el desarrollo del motivo de recurso no se pone en cuestión la existencia de pruebas de cargo, la legalidad en el acceso a ellas o la formal introducción de las mismas en los debates del juicio, sino que la defensa centra todo su esfuerzo argumentativo en negar la suficiencia de esas mismas pruebas para soportar en ellas las condenas que recurre. Para ello, la defensa va haciendo en su escrito un recorrido por las pruebas que incriminan a cada uno de los acusados para proponer al tribunal de apelación la virtualidad y efectos que a juicio de la parte recurrente debería seguirse de cada una de tales pruebas, buscando que lleguemos a hacer prevalecer esa visión parcial de lo ocurrido sobre la conclusión fáctica alcanzada por el tribunal de la instancia.

Veamos cuales son los hechos nucleares que la Audiencia da por probados y cuales las pruebas que los demuestran, para después oponer a ellos las razones que esgrimen las defensas para combatirlas.

2.1.- En el juicio y después de recibir toda la prueba que las partes de acusación y defensa llevaron a su presencia, el tribunal sentenciador llegó a la íntima y unánime convicción de que, a lo largo del año 2016, los acusados Simón y Silvia se dedicaron a vender cocaína desde el interior del piso NUM002 NUM003 de la CALLE000 de Badalona, concretamente a través de una ventana abierta a un pasaje o pasillo al que los compradores accedían desde la vía pública, contando para ello con la colaboración de los acusados Samuel y Segismundo , encargados de informar a los compradores sobre la ubicación del punto de entrega, así como de ordenar y vigilar los accesos a dicho pasaje, y también de alertar sobre la presencia policial, en su caso, a la persona que en casa momento se hallase dentro de la vivienda en labores de venta. También Segismundo se encargaba de la custodia de, al menos, parte de los beneficios de la organización, ocultando dentro de su propio domicilio el dinero obtenido por la venta de la droga.

La Audiencia llega a esta convicción a partir de dos grupos de pruebas: Por un lado los registros efectuados en los domicilios de los acusados y en la vivienda utilizada como centro de ventas; y en el segundo grupo se incluyen las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral por los agentes de policía Mossos d'Esquadra que habían integrado el operativo policial de vigilancia y seguimiento de las actividades de venta de sustancias estupefacientes denunciadas en las inmediaciones del domicilio de la CALLE000 de Badalona, y que tomaron parte también en las diligencias de registro de tales domicilios, y en particular del que ya tenían identificado como punto de venta, el del nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de dicha calle, que desde el registro efectuado en ese mismo domicilio en día 9 de marzo de 2016, ya sabían que estaba adaptado a prueba de intrusos y de la acción policial que pudiere desplegarse para la ocupación de la droga dispuesta para la venta.

Pues bien, en los diferentes registros, autorizados todos ellos judicialmente y en lo que interesa a este análisis, se descubrió:

1/ Ya desde el registro efectuado en el domicilio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Badalona en fecha 9 de marzo de 2016, se comprobó que la indicada vivienda había sido modificada instalando una puerta blindada y con una estructura añadida compuesta por dos rejas de hierro, ancladas a las paredes y que rodeaban todo el recibidor con pasadores de hierro, de forma que una vez franqueada la entrada al recibidor de la vivienda, el acceso al resto de la vivienda continuaba cerrado; asimismo, todas las ventadas exteriores se hallaban tapiadas con hormigón, salvo una en la cocina con vistas a un pasaje exterior, en la que se instaló un sistema de cierre reforzado, con una reja y pasador de hierro, y una chapa de hierro para reforzar el cristal. Además, en el lavabo se hallaba instalado un sistema de desagüe directo a la cañería general de desagüe de aguas fecales del edificio.

2/ En el registro de este domicilio realizado el día el día 28 de diciembre de 2016 se intervinieron, además de otros efectos: 1.025 euros en billetes de diversas fracciones, al lado de la ventana de la cocina; 960 euros también en billetes de distintas fracciones en el bolsillo de la chaqueta del acusado Sr. Simón ; 60 euros dentro de un recipiente de plástico en el comedor; y un paquete con globos de plástico de colores azul, amarillo o rojo; además, recuperados después de ser arrojados por el desagüe del WC, se intervinieron un total de 239 envoltorios de plástico termosellados de cocaína en peso neto conjunto de 47,25 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 71%. De estos envoltorios, 220 de ellos se encontraban en paquetes de cincuenta dentro de cuatro globos de color rojo, y los otros veinte dentro de otro globo de color azul.

3/ En el registro realizado el mismo día 28 de diciembre de 2016 en el domicilio del acusado Segismundo en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM004 NUM005 de Badalona, se recogieron, además de otros efectos, una caja de caudales con 7.500 euros en billetes de diferentes fracciones, así una caja metálica con 250 euros en billetes también fraccionados.

4/ En el registro llevado a cabo el día 11 de marzo de 2016 en el domicilio del acusado Samuel , sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 de Badalona, se intervinieron dos envoltorios de cocaína de 30 miligramos y una riqueza del 64%; un envoltorio de hachís de 6 miligramos; ocho envoltorios circulares de plástico de color blanco; marihuana con peso neto de 12.10 gramos; seis cartas en sobres cerrados del Banco Sabadell y dos cartas cerradas de Gas Natural Fenosa, dirigidas todas ellas al piso NUM002 NUM003 del mismo inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 .

A su vez, los testimonios ofrecidos en el juicio oral por los agentes de policía que intervinieron en los diversos dispositivos policiales, lograron convencer al tribunal sentenciador de las ventas de droga que los acusados Simón y Silvia realizaban a través de la ventana que habían habilitado en la vivienda de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , según se podía extraer de las observaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 , una de ellas incluso grabada en soporte video gráfico que permitió su reproducción durante el desarrollo del juicio. Tales agentes comparecieron en el plenario a responder a las preguntas de todas las partes y dejaron cumplida evidencia no solo de las ventas realizadas desde la ventana indicada a los compradores que accedían a su altura a través del pasaje contiguo, sino también del activismo de los también acusados Sres. Samuel y Segismundo , al cumplir ambos el cometido de indicar y ordenar el acceso de los compradores a dicho pasaje. Aquellos agentes dejaron igualmente testimonio de las numerosas incautaciones de droga operadas sobre los compradores que accedían en la forma descrita al pasaje contiguo a la ventana habilitada en la vivienda NUM002 NUM003 de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , así como también de las características a las que respondían las personas que en cada momento se encontraban dentro de la indicada vivienda en actividades de venta de esa misma sustancia, coincidente con la de los dos acusados referidos como ocupantes de la vivienda desde cuyo interior se realizaban las ventas.

2.2.- La defensa recurrente sostiene que estas pruebas no son suficientes para condenar a los acusados y, de ellas, pretende derivar unos efectos probatorios absolutamente incompatibles de los reconocidos en la sentencia que combate. Así, contra los efectos reconocidos en la indicada sentencia, la defensa opone:

1/ Antes de los primeros registros domiciliarios (antes del 9 de marzo de 2016), los acusados Simón , Silvia y Segismundo no habían sido identificados y, por lo que se refiere al acusado Samuel , ninguna de las vigilancias policiales previas pudieron constatar su participación en actos de venta ni escuchar las conversaciones que pudiere haber tenido este acusado con las personas que se dicen compradoras de droga; además, en el registro de su domicilio no se encontró nada comprometedor ni relacionado con la actividad de tráfico, puesto que la propia sentencia recurrida relaciona la droga hallada en su interior con el consumo propio del acusado; además, se esgrimen determinados padecimientos del acusado que a juicio de la defensa le incapacitan para asumir el encargo que se le atribuye en la sentencia recurrida, de servir de 'puntero' y de 'aguador' para el buen fin de la actividad de venta focalizada en la vivienda NUM002 NUM003 de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Badalona.

2/ Los hechos probados adolecerían de una falta de concreción mínima respecto de los concretos actos de venta llevados a cabo por los acusados desde el interior de la vivienda y a través de la ventada habilitada a tal fin, de igual forma que tampoco se identifican las personas que habrían acudido a adquirir aquellas sustancias tóxicas, tampoco contiene indicación de los días y las horas concretas en las que tales ventas se habrían efectuado. Se sostiene que tal vaguedad fáctica y su falta de solidez impide la atribución a los acusados de conductas de venta al menudeo que se hubieren podido desarrollar entre las dos fechas de registro, marzo y diciembre de 2016.

3/ Esgrime la defensa que no se ha hecho prueba de que fuesen precisamente los acusados las personas que llevasen a cabo la estructura de reforzamiento de la seguridad en los accesos y movimientos dentro de la vivienda NUM002 NUM003 del nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Badalona.

4/ La acusada Silvia no ha sido vista nunca dentro del piso NUM002 NUM003 del inmueble reseñado, por más que se sostenga haber sido vista accediendo al interior del edificio, y tampoco se llevaron al juicio testimonios de los eventuales compradores que pudieren referir haberle comprador personalmente a ella.

5/ Tampoco el acusado Simón ha sido visto dentro del piso desde el que se dice que fueron realizadas las ventas. Nadie le ha identificado como la persona que hacía las entregas de droga.

6/ El acusado Segismundo tampoco habría sido visto por ninguno de los agentes del dispositivo llevando a cabo actos de venta ni se le relaciona con conductas concretas de auxilio o subordinadas a las actividades de venta de drogas. Su presencia frecuente en las inmediaciones del inmueble las relaciona con la presencia de su vecino el Sr. Samuel a quien tenía que acompañar atendidos sus padecimientos físicos. El dinero hallado en el registro de su domicilio procedía de su actividad laboral lícita y el haschis era de su hija.

7/ No se puede descartar que la cocaína recogida por los agentes de policía en el desagüe general del inmueble del edificio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Badalona procediese precisamente de la vivienda en que fue sorprendido el acusado Simón , pues se trata de un barrio muy poblado y conflictivo precisamente por el comercio de la droga. Tampoco se ha hecho prueba precisa de la correspondencia de los globos contenedores de la droga con los recogidos en el interior del domicilio con ocasión del registro llevado cabo el mismo día 28 de diciembre de 2016.

8/ Es patente, a juicio de la defensa recurrente, que tampoco se habría podido cometer el delito de pertenencia a grupo criminal, puesto que las pruebas entendidas tal y como las ha evaluado la defensa, no permitirían tener por probados los presupuestos objetivos requeridos para la aparición de este tipo penal; en concreto, la falta de precisión sobre los concretos actos de venta llevados a cabo desde el interior de la vivienda que se dice utilizada por los acusados, impediría acoger la nota de habitualidad requerida por el tipo delictivo.

2.3.- Al responder a las alegaciones defensivas que se acaban de exponer, deberemos tener presente que todas ellas se despliegan dentro de un motivo de impugnación que gira en torno al derecho constitucional a la presunción de inocencia de cada uno de los acusados, por lo que deberemos de advertir al respecto sobre la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención del acusado en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

Ya hemos dejado expuestas las razones probatorias que tuvo el tribunal de instancia para llegar al convencimiento de culpabilidad en que se sustentan las condenas impuestas en su sentencia. Todas ellas aparecen incorporadas formal y válidamente a los debates contradictorios del juicio y de las mismas puede extraerse la fuerza incriminatoria que en cada una de ellas identifica ya la Audiencia Provincial. Los extremos consignados en cada una de las actas de registro son incontestables y resultan bien reveladoras, sobre todo, de la disposición en que se hallaba la vivienda utilizada como centro de comercio de la droga. Análoga significación merecen los reportajes fotográficos y archivos reproducidos. La testifical propuesta por la acusación pública y vertida por los diferentes agentes de policía que intervinieron en los dispositivos de vigilancia e incautación de droga dan sustento pleno a la convicción expresada por el tribunal a quo en su sentencia. Veamos:

El agente de MMEE con TIP nº NUM030 , como instructor del atestado principal escasa aportación pudo hacer, aunque ya refirió haber participado en una incautación de droga dentro de un operativo de vigilancia montado sobre el domicilio de autos.

El agente de MMEE con TIP nº NUM026 , manifestó haber logrado acceder al interior del portal y haber podido observar directamente, desde una ubicación discreta, varios intercambios a través de una ventana abierta (única no tapiada y con rejas) al pasaje contiguo al piso NUM002 NUM003 de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , así como también haber identificado a una mujer con la persona que desde el interior efectuaba la entrega. Manifestó este agente que ulteriores investigaciones permitieron identificar a esa mujer como la acusada Silvia . Identificó también este testigo al acusado Samuel como uno de los 'aguadores', encargado de ordenar y controlar las personas que accedían al interior del portal para la compra de drogas.

Finalmente, este agente intervino también en diversos operativos de vigilancia sobre domicilio del nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , llevando a cabo otras tantas incautaciones de droga a personas que, otros agentes colocados en puntos de visión sobre el lugar de venta, salían del inmueble portando los envoltorios que en todos los casos resultaban intervenidos, según acta formal de incautación y entrega a disposición de la autoridad policial. Así sucedió, según reconoció el testigo, con las actas obrantes en los folios 40 y vuelto, 309 y vuelto, 312 y vuelto, y también al 315 y vuelto de la causa principal.

El agente de MMEE con TIP nº NUM027 , manifestó haber entrado también en el interior del portal del nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Badalona y haber podido ver, sin ser visto, una transacción realizada desde dentro de la vivienda por un individuo que identificó como el acusado Simón . Manifestó también haber intervenido en la identificación de la acusada Silvia , al verla salir del portal de autos con un turbante y dirigirse hacia su coche, formando parte del dispositivo de seguimiento de su persona hasta la llegada a su domicilio particular, que logaron localizar en la zona del Paralelo de Barcelona, resaltando la llamativa circunstancia de que todas las ocasiones en que la vio abandonar el inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 era en un mismo marco horario, en el entorno de las 11 de la noche.

Este mismo testigo manifestó haber participado en los seguimientos montados sobre la persona del acusado Sr. Simón , a quien vieron salir repetidamente del interior del inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 siempre entre las 9 y las 10 de la mañana, para comprobar que siempre se desplazaba en metro para dirigirse desde allí a su domicilio particular en la AVENIDA000 de Barcelona.

Manifestó haber intervenido personalmente en la diligencia de registro llevada a cabo en el domicilio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 el día 1 de marzo de 2016, constatando y describiendo la estructura artificial montada para impedir al acceso a su interior hasta tanto desde dentro habilitasen el paso, además de relatar las características de la instalación superpuesta para la evacuación rápida de objetos sólidos a través de un desagüe habilitado al lado del WC y provisto con cubos de agua para facilitar la salida de tales elementos.

Finalmente, también este testigo manifestó haber intervenido en otras tantas incautaciones de droga en las inmediaciones del inmueble del nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , siempre a personas que acababan de salir del portal y recibían la indicación de otros agentes de haber adquirido algún tipo de sustancia. Producto de estas incautaciones, personalmente el agente declaró haber levantado y firmado personalmente las actas que obran a los folios 25, 26, 27 y vuelto, 40 y vuelto, 303 y vuelto, 306 y vuelto, 318 y vuelto, 321 y vuelto, 324 y vuelto, 327 y vuelto, 330 y vuelto, y 333 y vuelto, todos de la causa principal y con remisión sistemática de las sustancias intervenidas para análisis químico a disposición de la autoridad judicial.

También manifestaron haber intervenido personalmente en diversas incautaciones de drogas los agentes de MMEE con TIP nº NUM028 y la agente MMEE con TIP nº NUM031 , esta última concretamente en tres incautaciones de sustancia estupefaciente, siempre a indicación de otros agentes que habían presenciado las transacciones, en concreto, esta testigo reconoció haber levantado y firmado personalmente las actas obrantes a los folios 25 y vuelto, 27 y vuelto y 306 y vuelto, además de haber participado en algunos reportajes fotográficos de los efectos intervenidos.

Bien elocuentes resultaron los testimonios ofrecidos por los agentes de MMEE con TIP nº NUM032 y NUM033 , el primero como jefe de la unidad de subsuelo del indicado cuerpo policial y el segundo como agente adscrito a esa misma unidad. El segundo de los testigos referidos relató en detalle lo observado durante la inspección en que participó del alcantarillado en que confluyen las CALLE003 y CALLE000 de Badalona, siguiendo los planos proporcionados por el propio ayuntamiento de la ciudad, pudiendo observar la presencia llamativa de algunos restos de globos de diversos colores en las proximidades de esa intersección. Además, durante el dispositivo montado por orden judicial para el registro del domicilio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , el día 28 de diciembre de 2016, este mismo agente refirió haberse mantuvo en superficie pero en contacto permanente con otros agentes de su unidad que se hallaban dentro de las cloacas y en el punto de la intersección antes reseñado, pudiendo ver cómo, una vez desencadenado el operativo policial, recogían primero dos papelinas blancas y después varias bolitas envueltas en globos de colores, que pusieron a disposición del operativo para su análisis ulterior. Reconoció que en la entrada de tales bolsitas al punto en que fueron recuperadas por los agentes de su unidad no les permitía verificar la procedencia exacta desde el punto y piso objeto del registro policial, y precisamente por ello pidieron a los agentes que intervinieron en dicho registro que arrojasen a través del desagüe de evacuación habilitado dicha vivienda un líquido de contraste (con coloración identificativa) lo que les permitió corroborar la coincidencia del recorrido.

En definitiva, la reproducción del juicio oral desplegado ante el tribunal de la Audiencia y también de las partes, nos ha permitido verificar cada uno de los extremos probatorios tomados por el tribunal de la instancia para su convicción, así como que los hechos tenidos por probados están descritos con una precisión suficiente para afirmar la perpetración de los delitos objeto de acusación. En efecto, los acusados niegan cada uno de los actos y conductas que se les atribuía por la acusación pública, pero las evidencias recogidas de su participación activa en las actividades criminales perseguidas han resultado acreditadas más allá de toda duda. Las características estructurales de la vivienda de autos, acreditada a partir de la descripción dejada en el fehaciente acta de registro, resulta bien elocuente de que su bunquerización estaba concebida para proteger la venta de drogas desde su interior, impidiendo no solo la visión desde fuera de las personas dedicadas a tan lucrativa actividad del tráfico, sino también cualquier acción judicial o policial empeñada en el descubrimiento de la actividad y en la incautación de la sustancias, puesto que hasta los canales de desagüe estaban modificados para una inmediata y segura evacuación de la droga. A pesar de ello, y de protegerse de toda observación externa, los agentes de policía comparecidos dejaron evidencia suficiente de que la actividad de venta desde dentro de la vivienda en cuestión se desarrollaba en tres turnos diarios que desenvolvían, dos de ellos, dos de los acusados hoy recurrente ( Simón y Silvia ) como pudieron constatar a partir de las observaciones y de los seguimientos que les efectuaron a todos ellos, siempre a horas rituales indicadoras de rigurosos turnos, y la propia presencia del primero de ellos en el momento del registro policial del 28 de diciembre de 2016, así como la comprobación de que la indicada vivienda no reunía características que la hiciesen habitable. Otro tanto ocurre con los acusados Segismundo y Samuel , cuya personal, directa y decisiva intervención en el aseguramiento de los actos de venta resultó bien detallada por los agentes de policía que habían formado parte del dispositivo de vigilancia establecido sobre las inmediaciones del inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , llegando a tener actuaciones directas con alguno de los agentes en su intento de acceder a la zona de conflicto.

Así pues, los argumentos defensivos que cuestionan la suficiencia de las pruebas incriminatorias para los distintos acusados decaen de la sola reproducción de las evidencias y testimonios escuchados en el juicio. Tampoco modifica la responsabilidad contraída por los acusados Simón y Silvia la probanza (o la ausencia de ella) de que ellos mismos hubieren realizado las obras de acondicionamiento de la vivienda. Tal circunstancia en nada interfiere en la conclusión de la Audiencia cuando relaciona el tabicado de las ventanas (salvo una) y las estructuras defensivas instaladas en la vivienda, exclusivamente, con su destino al tráfico de drogas, con la evitación del acceso de intrusos y de su descubrimiento en operaciones policiales contra el crimen organizado. A estos fines inferenciales nada aporta el que los acusados, con sus manos o por su encargo, hubieren concebido e instalado los parapetos; resulta irrelevante, incluso, que lo hubieren hecho otras personas responsables de otros hechos similares anteriores y que ellos se hubieren limitado a reutilizar la instalación con el mismo propósito. En definitiva, la alegación defensiva en absoluto supone alternativa verosímil y razonable que permita relacionar aquella instalación defensiva con fines distintos a los criminales que aquí se han puesto de manifiesto.

Lo relevante es que en el momento de la intervención y registro judicial los ocupantes de la vivienda hicieron de ella el uso concreto para el fueron modificadas sus estructuras, incluido el vertido de la droga a través del desagüe modificado en el WC para la rápida evacuación de la droga introducida, envuelta y protegida en circunstancias que permitían su recuperación ulterior, como así había sucedido en otras ocasiones con recogida de lo evacuado por otros miembros de la organización; pero en este caso la recogida se llevó a cabo por agentes de la unidad policial que conocían desde el registro de 11 de marzo esa vía de evacuación clandestina de la sustancia. De esta forma los agentes procedieron a su recogida, incautación y aportación al proceso para su análisis y también a la verificación de que los continentes empleados para la ocultación de la droga (cinco globos, cuatro rojos y uno azul) coincidían plenamente con los que también fueron hallados en el registro del domicilio de autos, para despejar con ello cualquier reserva que pudiera insinuarse sobre el origen de la partida de cocaína recogida por los agentes de policía en el dispositivo montado sobre los desagües del inmueble sometido a registro.

Los agentes de policía que formaron parte de los diversos dispositivos montados en los entornos del edificio de autos y aquellos que participaron en los diversos registros y también en el operativo de recogida de vertidos a través de las cloacas procedentes de la vivienda registrada en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Badalona, constituyen sustento probatorio pleno y bastante de que los acusados Simón y Silvia , por turnos y junto con otro individuo no juzgado, se dedicaban a vender droga desde la única ventana que tenían habilitada con acceso al exterior (a un pasaje) del piso NUM002 NUM003 en el inmueble nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Badalona, y de que la clientela de tan lucrativa actividad era advertida y ordenada por los también acusados Samuel y Segismundo , quienes además de la vigilancia y aseguramiento del pasaje donde se realizaban las ventas, tenían otros cometidos como recoger la correspondencia del piso NUM002 NUM003 en el caso del primero, y guardar las ganancias del tráfico de drogas en el caso del segundo.

No solo se hizo prueba de cargo con contenido y efectos inequívocamente incriminatorios para los acusados sobre la actividad delictiva a que se venían dedicando sino también de que entre ellos respondían a unas pautas preestablecidas, con roles perfectamente mancados y observados por todos ellos, que mantuvieron al menos entre el mes de marzo y diciembre del año 2016, por tanto en perfecta realización de todos los requerimiento legales establecidos para la aparición del delito de pertenencia a un grupo criminal, en los términos de exigencia descritos en el art. 570 ter.1 b) del Código Penal .

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este primer motivo de recurso.

TERCERO.-Sobre la pretendida infracción de precepto legal por inaplicación debida del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Busca la defensa de los acusados la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que abre la puerta a una sanción inferior en un grado a la prevista para el tipo básico cuando la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable así lo meriten. Sostiene la aplicación de este tipo privilegiado dado que la incautación de unos treinta gramos de cocaína (se intervinieron, solo arrojados por el desagüe, 47,25 gramos netos de cocaína) no resultarían obstáculo para ello, si se parte de que en los hechos probados no se describen actos concretos de venta, y de que desde el interior de la vivienda lo más que se ha podido realizar son actos de menudeo, muy alejados de la gravedad de quienes se dedican a actividades de tráfico con cantidades significativas.

A estas alturas está ya muy consolidada la jurisprudencia en torno a los marcos que habilitan la degradación punitiva prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . La STS 81/2015 de 10 de febrero contenía ya una remisión a la anterior STS 724/2014, de 13 de Noviembre , en la que se resumían las pautas jurisprudenciales para la aplicación de la menor entidad en los delitos contra la salud pública. Se concluía en esta última sentencia, en lo que aquí interesa, que:'(...) 2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón del tráfico. (...) 4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable (...)'.

Es evidente que, en el caso que se nos presenta, no se da ninguna de las variables que deben confluir en la menor entidad del delito cometido, ni en el plano objetivo ni en el subjetivo. En el primero porque en nuestro caso la estructura desde la que se dispensaba la droga requiere de una planificación y empleo de recursos incompatibles con la exigencia de que se trate de ventas aisladas y cantidades reducidas; y en el segundo, en tanto que se ha hecho prueba bastante de que la actividad desplegada por cada uno de los acusados se mantuvo al menos entre los meses de marzo y diciembre de 2016 y respondía a unas pautas preestablecidas, con roles perfectamente mancados y observados por todos ellos, al extremo de ser condenados también los acusados por su pertenencia a un grupo criminal, cuya perpetración se nos presenta abiertamente incompatible con la pretensión calificadora buscada por la defensa de los acusados.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Sobre la pretendida vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, alternativamente, infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

Este motivo de recurso se limita a la responsabilidad exigida a los acusados Segismundo y Samuel , respecto de quienes la defensa habría introducido en conclusiones definitivas una propuesta de calificación que pasaba por considerar a estos dos acusados como cómplices del delito contra la salud pública objeto de acusación y, sin embargo, en la sentencia recurrida no se ofrece ningún razonamiento que venga a responder a tal pretensión calificadora. Precisamente en esa omisión identifica la defensa de estos dos acusados una incongruencia desde la que denuncia la afectación del derecho a un proceso con todas las garantías.

En la formulación alternativa, insiste la defensa en esta alzada en que la contribución de los acusados Sres. Segismundo y Samuel al delito perseguido no habría pasado nunca de la propia de la complicidad regulada en el art. 29 del Código Penal . Se reproduce en apoyo de esta tesis defensiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 19 de julio de 2017 ) al respecto de la complicidad en el delito contra la salud pública, en la que se incluye 'el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores', como caso paradigmático de una contribución al delito propia del partícipe a título de complicidad.

La denunciada incongruencia omisiva, con lesión para el derecho a una resolución fundada que satisfaga plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva (aunque en el recurso se invoca el derecho a un proceso con todas las garantías), no ha sido tal, dado que las razones que se ofrecen en la sentencia de la Audiencia para afirmar la coautoría de los dos acusados Sres. Segismundo y Samuel , tanto respecto del delito contra la salud pública como del delito de pertenencia al grupo criminal, responden, al tiempo aunque negativamente, a la pretensión defensiva de buscaba limitar su contribución delictiva a la propia de los cómplices.

Y tampoco en esta alzada puede resultar acogida la propuesta calificadora reiterada ante nosotros por la defensa de estos dos acusados. En una aproximación superficial a las conductas que se les atribuye a los acusados Sres. Segismundo y Samuel pudieren identificarse en ellas rasgos más propios de la cooperación al delito que de la autoría, máxime si tomamos como referentes los criterios diferenciales que entre ambas formas de contribución al delito se han venido marcando en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al considerar que 'el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados' ( SSTS 1036/2003, de 2 septiembre ; 518/2010, de 17 de mayo ; 793/2015, de 1 de diciembre y 386/2016, de 5 de mayo ). Ahora bien, estas reglas de diferenciación ente autoría y complicidad no resultan de proyección válida para el tipo penal regulado en el art. 368 del Código Penal , dada la amplitud con que en el mismo se describen las conductas tributarias de la realización típica, que hace que la complicidad quede reducida a supuestos denominados de 'contribución de segundo orden', o de 'favorecimiento del favorecedor', en referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 del CP ( SSTS 93/2005, de 31 de enero ; 473/2010, de 27 de abril ; 207/2012, de 12 de marzo y 975/2016 de 23 de diciembre ). Esta misma jurisprudencia llega a identificar la complicidad en casos de auxilio mínimo en los actos de tráfico de drogas de otros, cuando se trata de colaboración de poca relevancia, en referencia a los escenarios que se enuncian en reiteradas sentencias desde la STS 659/2007 de 6 de julio hasta la más reciente 350/2019 de 5 de julio -FJ4-.

En el caso que se nos presenta, indefectiblemente hemos de estar a las concretas aportaciones que se les asignan a ambos acusados en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia, y también al marco o escenario dentro del cual se han llevado acabo tales aportaciones. Así, se tiene por probado en la sentencia recurrida que los cuatro acusados, 'actuando de forma coordinada y con distribución de funciones concretas entre ellos', se dedicaron 'de forma habitual y continuada', a la venta a terceros de cocaína desde el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 ; de forma que, cumpliendo los roles encomendados, tanto Samuel como Segismundo , en cuanto que vecinos del mismo inmueble,'realizaban funciones de vigilancia en las proximidades del punto de venta, alertando de la presencia policial, y contactaban con los compradores a los que acompañaba al punto de venta, o a quienes indicaban el portal por donde acceder al mismo'. Así pues, la actividad de estos últimos excede y con mucho del carácter secundario de la contribución requerida para la complicidad en el tráfico de drogas, al extremo de formar parte del entramado formado para el buen fin del negocio ilícito planeado por todos ellos en torno al domicilio indicado; no debe olvidarse que en los registros efectuados también en sus domicilio se hallaron evidencias de su relación con el punto de venta (en el domicilio del Sr. Samuel apareció correspondencia dirigida al NUM002 NUM003 ) y elevadas cantidades de dinero (en el registro del Sr. Segismundo ) invariablemente procedentes de la actividad delictiva en que todos estaban comprometidos.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Sobre la denunciada infracción del principio de proporcionalidad con infracción de los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la CE .

El desarrollo del motivo no permite relacionar los preceptos constitucionales que se citan en su enunciado con la denuncia real plasmada en sus alegaciones, aunque sí se esgrime el art. 120.3 del texto constitucional al exigir una resolución judicial fundada también en materia de individualización punitiva. Debe encauzarse la queja, por tanto, como denuncia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en cuanto incluye el derecho de las partes a conocer los fundamentos de las resoluciones judiciales y, en el caso de sentencias condenatorias, las razones de la sanción, en los términos previstos en el art. 120.3 en relación con el art. 9.3 CE , solo en cuanto proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

La doctrina constitucional ha considerado que hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por defecto de motivación de la sentencia en dos supuestos: a) Cuando la sentencia carece absolutamente de motivación, porque omite todo razonamiento sobre los fundamentos de la decisión; y b) Cuando se ofrece una motivación meramente aparente porque, aunque se ofrezca un razonamiento formal, éste resulte ser arbitrario, irrazonable e incurso en error patente ( SSTC 101/1992, de 25 de junio y 175/1992, de 2 de noviembre ; así como ATC 284/2002, de 15 de septiembre ). Las SSTC 75 y 76/2007, ambas de 16 de abril de 2007 , recogen las exigencias de motivación reforzada en las sentencias condenatorias y también en materia de individualización de penas. Ante denuncias de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por deficiente motivación en materia de individualización de las penas, reiteradamente viene advirtiendo el Tribunal Constitucional que el control que debe realizarse por el tribunal ante quien si invoca debe ceñirse a'examinar si la extensión de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria', teniendo en cuenta para ello el margen de arbitrio con que cuenta el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, pues precisamente el margen de ese arbitrio y el uso que de él pueda hacer será la medida de la motivación constitucionalmente exigible ( SSTC 108/2005, de 9 de mayo -FJ2 -; 108/2001, de 23 de abril -FJ3 - y 47/1998, de 2 de marzo -FJ6-).

Por tanto, en materia de fundamentación punitiva el control que nos corresponde como tribunal de apelación nos impone esta triple verificación: 1ª) En primer lugar, que el tribunal de instancia ha hecho uso del arbitrio legal en materia de individualización punitiva, pues si se ha limitado a imponer la mínima extensión de la pena marco prevista por el legislador para el delito cometido, no resulta exigible razonamiento judicial explícito para satisfacer el derecho invocado. 2ª) En segundo lugar, que, utilizado el margen legal de arbitrio para imponer una pena superior al mínimo legal, la sentencia ofrezca las razones particulares que justifiquen la individualización realizada. 3ª) Finalmente, que el razonamiento individualizador de la pena ofrecido por el tribunal de instancia sea racional, esto es, que encuentre correspondencia en la realidad fáctica sobre la que se proyecta y que respete las reglas dosimétricas pautadas en función de la calificación jurídica de tales hechos.

De no superarse el segundo de estos filtros, es decir, en ausencia absoluta de fundamentación, estaríamos ante una decisión arbitraria y, por ende, en escenario de reconversión de la pena impuesta a su mínimo legal, sin otra opción para el tribunal de segunda instancia, ante el desconocimiento absoluto de las razones habidas en la primera instancia para llegar a la pena finalmente impuesta y sin que podamos nosotros ofrecer novedosamente razones que las partes no puedan combatir en una instancia superior. En cambio, de no superarse el tercero de los filtros, estaríamos ante una pena manifiestamente irrazonable y dispondríamos en esta segunda instancia de habilitación suficiente para ajustar el reproche a criterios racionales de merecimiento de pena, con el único límite procedente de la prohibición dereformatio in peius.

En el caso que ahora se nos somete, la defensa de los acusados se queja de que la Audiencia no ha ofrecido suficientes razones en su sentencia para imponer a cada uno de ellos las penas de cuatro años y seis meses de prisión en el caso de los acusados Sres. Simón y Silvia , y de tres años y seis meses a los acusados Sres. Samuel y Segismundo por el delito contra la salud pública; y tampoco para imponer a los primeros una pena de quince meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal y a los dos últimos la pena de doce meses por este mismo delito. En todos los casos reclama la imposición de sendas penas en su mínimo legal.

Y la Audiencia, con ofrecer una explicación de mínimos en sus fundamentos de derechos, en ellos hace explícitas las razones que ha tomado en consideración para incrementar las penas respectivas desde los mínimos legales previstos para cada uno de los delitos por los que dispone condena, y también las razones que ha tenido para discriminar la reacción punitiva que dispensa a los acusados Sres. Samuel y Segismundo respecto de la impuesta a los acusados Sres. Simón y Silvia , pues reconoce en aquellos dos una intervención en los hechos de menor intensidad a la que asigna a los dos últimos. Para todos ellos, justifica el incremento punitivo desde los mínimos legales, tanto en el delito contra la salud pública como en el delito de pertenencia a grupo criminal, en 'la entidad de los hechos y en su duración en el tiempo', factores ambos que admitirían invariablemente un más preciso desarrollo argumental pero que encuentran perfecto acomodo en el relato de hechos tenido por probado, fundamentalmente en lo que procede de la estructura defensiva instalada en la vivienda desde la que se dispensaba la droga, que implica un nivel de previsión y cálculo inversor que por sí solo delata una muy relevante actividad de tráfico, a gran escala, por más que a ella se llegue desde la repetición masiva de ventas al menudeo, y que convierte las conductas que así se desenvuelven en extremadamente peligrosas para la sociedad y, por tanto, justamente merecedoras del intenso reproche que se les dispensa en la sentencia recurrida.

Diferente consideración debe merecernos la razón que se ofrece para incrementar la pena impuesta para el delito de integración en grupo criminal desde el mínimo legal hasta los quince y doce meses de prisión, respectivamente. El art. 570 ter.1 b) del Código Penal se contempla una pena marco que comienza en los seis meses de prisión y va hasta los dos años. Para llegar desde aquel mínimo a las extensiones de pena finalmente impuestas no se ofrecen en la sentencia recurrida fundamentos diferentes a los tomados para incrementar las penas por el delito contra la salud pública, esto es, la entidad (gravedad) de los hechos y su duración en el tiempo. Seguramente no se haya reparado en que tanto la gravedad de los hechos (en este caso, la comisión de un delito grave) como su mantenimiento temporal, constituyen elementos nucleares ya tomados para la realización típica, de tal forma que su reiteración a los efectos de concretar el reproche al que sus responsables pudieren haberse hecho acreedores por estos mismos hechos, supone incidir en elbis in ídemprohibido. Así pues respecto de este segundo delito, no se ofrecen ni identifican razones que nos autoricen a imponer una pena superior al mínimo legal previsto para todos sus autores.

El motivo se estima parcialmente.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

1º.-ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación presentado por la representación procesal de los acusadosD. Simón , Da. Silvia , D. Samuel y D. Segismundo , contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta ) en su Procedimiento Abreviado núm. 22/2018, seguido contra los acusados dichos por un delito contra la salud pública y otro de pertenencia a grupo criminal.

2º.-REVOCARtambién PARCIALMENTEdicha resolución para disponer ahora su CONFIRMACIÓN, excepción hecha de la condena impuesta a los cuatro acusados por el delito depertenencia a grupo criminal, delito por el que les imponemos a los acusados D. Simón , Da. Silvia , D. Samuel y D. Segismundo , a cada uno de ellos, la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con mantenimiento íntegro del resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.