Sentencia Penal Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 227/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2017-0030829
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000227/2020- -
Dimana del Nº 000485/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 20 DE VALENCIA. PA 1210/17
Apelante/s: Gaspar , Carlos Alberto y Rosa .
Procurador: PUERTAS MEDINA, BASILIA y CASTELLO GASCO, JORGE
Letrado: GOMEZ HIDALGO, MARIA CRISTINA y MONFORT PITARCH, JUAN JOSE
Apelado/s: Gaspar , Carlos Alberto . , Rosa . y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PUERTAS MEDINA, BASILIA, CASTELLO GASCO, JORGE
Letrado: GOMEZ HIDALGO, MARIA CRISTINA, MONFORT PITARCH, JUAN JOSE
SENTENCIA Nº 000100/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO (PONENTE)
Magistrados/as
D. ALBERTO BLASCO COSTA
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 227/2020 en virtud de recurso de apelación,
interpuesto por la Procuradora BASILIA PUERTAS MEDINA, en nombre y representación de Gaspar , y el
Procurador JORGE CASTELLO GASCO, en nombre y representación de Carlos Alberto y Rosa contra la
sentencia de fecha 03 de septiembre de 2019, dictada en los autos de juicio oral núm. 485/2018 del Juzgado
de lo Penal núm. 3 de Valencia , dimanantes del procedimiento abreviadonúm. 1210/17 del Juzgado de
Instrucción núm. 20 de Valencia, siendo ponente el Ilmo Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo, aparecen los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 03 de septiembre de 2019se dictó sentencia en el juicio oral arriba referido, en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'En escritura notarial protocolizada en Valencia, de fecha 13 de junio de 2016, los esposos Rosa y Carlos Alberto , que reclaman por estos hechos, adquirieron una vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , de Puerto de Sagunto, y en la cual se autorizaba expresamente a 'Next Habitat, S.L.', empresa intermediaria en la compraventa, y de la que Gaspar , era administrador único, o a cualquiera de sus empleados, para que pudieran llevar a cabo la tramitación de la escritura, ante la Consejeria de Economia y Hacienda o sus Oficinas Liquidadoras de Distrito Hipotecario, a los efectos de cumplimiento de obligaciones derivadas de impuestos, autorizandole a la confeccion de autoliquidaciones y pago de impuestos, incluida la tramitación ante el Ayuntamiento del impuesto de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

A tal efecto, por Gaspar , prevaliéndose de la confianza generada y mediando engaño bastante, puesto que era sabedor de que no iba a cumplir lo pactado, se interesó, como provisión de fondos que recibió, la cantidad de 11.315 €, emitiéndose un cheque bancario y un recibo fechados el propio dia 13 de junio de 2016, siendo conocedor en todo momentnot de la Gaspar , sin haber realizado ninguna de las gestiones que le fueron encomendadas, incorporó a su patrimonio, el dinero que le fue entregado por los compradores del inmueble, sin que haya devuelto ninguna cantidad de los 11.315 € a pesar de los requerimientos de los ciudadanos chinos.

Los perjudicados tuvieron que hacer por su cuenta las gestiones que le habían encargado a Gaspar , pagando por ello un total de 9.320'13 €. Reclaman'.



SEGUNDO.-La citada sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar , como autor penalmente responsable de un delito deApropiación indebida del art. 253.1 del C.P . en concurso con un delito de Estafa del artículo 248 y 249 del C.P .sin la concurrencia circunstancias modificativas., a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusacion particular.

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, Gaspar indemnizará a Rosa y Carlos Alberto , en la suma de 11.315 €,más el interés legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y subsidiarias, se compensa el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Firme que sea, particípese al registro Central de Penados y Rebeldes'.



TERCERO.-Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por la Procuradora BASILIA PUERTAS MEDINA, en nombre y representación de Gaspar y el Procurador JORGE CASTELLO GASCO, en nombre y representación de Carlos Alberto y Rosa .



CUARTO.-Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, con el resultado que consta en las actuaciones, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Gaspar formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, pues según dicha parte no es cierto que el 13 de junio de 2016 recibiera la cantidad de 11.315 euros de provisión de fondos sabedor de que no iba a cumplir lo pactado ni que la incorporara a su patrimonio. En este sentido, afirma que la provisión fue ingresada en la única cuenta de que disponía la empresa, que estaba atravesando una situación personal y económica crítica y que no mostró ningún signo externo de enriquecimiento. De modo que al cargarse los gastos de la empresa no fue consciente de que no podía disponer del dinero entregado como provisión de fondos. En todo caso, los hechos podrían haber sido constitutivos de un delito de administración desleal, por el que no se ha formulado acusación. Por lo que considera que no hubo dolo y solicita la absolución.

El acusado no niega haber recibido los fondos, lo que además está acreditado testifical y documentalmente en la causa, como explica la sentencia. El inculpado reconoció en el juicio que a mediados de 2016 la situación patrimonial de la empresa era mala, de modo que las provisiones de fondos se ingresaban en la cuenta de gastos de la empresa, y le faltaba dinero por los gastos diarios de la empresa, de modo que tenía que contar con la siguiente venta para tener liquidez. Define la situación como una rueda que empezó en el año 2015.

Afirma que no incorporó el dinero a su patrimonio personal, sino que era para mantener la empresa abierta.

Por su parte, los testigos confirman la entrega del dinero objeto de apropiación, el concepto de dicha entrega, el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el acusado y la aplicación del dinero a otros menesteres (según el acusado, a gastos de la empresa). Todo ello, sin que la valoración de la prueba personal por la Juzgadora ponga de manifiesto ninguna conclusión contraria al resultado de la prueba practicada, a la lógica ni a las máximas de experiencia. Por tanto, los hechos declarados probados deben ser mantenidos, porque el Tribunal de apelación, al carecer de la necesaria inmediación, no puede suplantar la valoración de la prueba personal que ha efectuado el Juez que ha presenciado y dirigido el juicio. Como explica la STS 3504/2019, de 4 de noviembre, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar la valoración de la prueba. Porque la función del Tribunal que conoce del recurso no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

No obstante, la impugnación se refiere a dos concretos hechos, uno subjetivo, el conocimiento del acusado, en el momento de recibir el dinero, de que no iba a cumplir con su obligación; y otro objetivo, la incorporación a su propio patrimonio.

En cuanto al primero, la inferencia realizada por la Juzgadora es razonable. Si el propio acusado ha confesado que desde el año 2015 se vio inmerso en una situación de iliquidez, en virtud de la cual todos los ingresos, incluidos los de las provisiones de fondos, apenas bastaban para cubrir los gastos de la empresa, es razonable inferir que en este caso se representó cuando menos una alta probabilidad, calificable como mínimode dolo eventual, de que no iba a poder aplicar la provisión de fondos recibida a los fines de la gestión encomendada por los querellantes. El inmediato incumplimiento, el ingreso en la misma cuenta donde se cargaban los gastos de la empresa, unido a los diferentes pretextos y falsedadesque fue dando a sus clientes (que la gestión estaba en trámite, que se había cancelado la hipoteca, que la Administración tardaba, que estaba esperando un documento o que tenía problemas familiares), para terminar por no coger el teléfono, corroboran indiciariamente la existencia del engaño.

En cuanto al elemento objetivo, efectivamente hubo ánimo de lucro e incorporación del dinero al propio patrimonio, con independencia de que no sirviera para elevar el nivel de vida del acusado, sino para atender los gastos de su empresa u otras deudas. Porque, como ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia, el ánimo de lucro se presume de tales comportamientos caracterizados por cualquier provecho o utilidad que obtiene el sujeto activo. Es decir, no es necesario un determinado uso de las cantidades obtenidas, sino que basta cualquier tipo de enriquecimiento a costa del perjudicado, aunque sea para cubrir otra clase de deudas o gastos necesarios, de una u otra naturaleza, pero en definitiva en interés del autor del hecho, lo que implica un desequilibrio patrimonial sin causa legítima en relación con el perjudicado, que sufre el correlativo empobrecimiento.

No obstante, llegados a este punto, debe subrayarse que el recurso, aun repitiendo los mismos argumentos, denuncia la aplicación indebida de los arts. 253.1 y 249 del Código Penal, por lo que debemos examinar la calificación jurídica de los hechos probados. La sentencia impugnada condena por un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de estafa. Sin embargo, una misma conducta no puede ser subsumida en ambos preceptos. En este sentido, la STS 262/2019, de 24 de mayo, establece la distinción de este modo:'en toda apropiación indebida hay un abuso de confianza, igualmente predicable en la mayoría de los casos en la estafa, pues precisamente ello facilita el manejo embaucador de las conciencias solidarias, pero como ha dicho el TS aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito'. Es decir, si concurre el engaño típico de la estafa, como ocurre en el presente caso, la consiguiente apropiación de las cantidades obtenidas no son más que el agotamiento del delito de estafa, por lo que no puede penarse por separado, de conformidad con el art. 8.3 C.P. La apropiación que caracteriza el delito del art. 253 C.P. es uno de los elementos del delito de estafa, por lo que no puede castigarse doblemente. Todo ello, sin perjuicio de considerar que las cantidades no se recibieron por ninguno de los títulos previstos en la referida norma, sino en virtud de engaño y de forma ilícita. En consecuencia, el acusado debe ser absuelto por el delito de apropiación indebida.

Por la representación de Carlos Alberto y Rosa se formula recurso de apelación por considerar que la pena impuesta resulta insuficiente, considerándose más adecuada la de dos años y cuatro meses de prisión, ya que se ha impuesto una pena muy próxima al mínimo. Como fundamento de la agravación solicitada aleganque el acusado ya fue investigado por otra querella por una apropiación contra otro ciudadano chino, que cuando concertó la operación con ellos ya era conocedor de que no iba a poder aplicar la cantidad recibida en concepto de provisión de fondos al destino para el que había sido entregada, que fue dando largas a los querellantes para eludir el cumplimiento de su obligación, que no está acreditada su problemática familiar y el consumo de cocaína, ni que el banco se apoderaradel saldo de la cuenta, que ha mediado engaño y abuso de confianza y que ha causado un importantísimo perjuicio, pues tras un año esperando que el acusado realizara el trámite encomendado tuvieron que abonar nuevamente esa provisión de fondos para comprar la vivienda, habiéndose visto en la necesidad de realizar diversos viajes desde China a causa del comportamiento del acusado.

La revocación de la sentencia de instancia, en cuanto a la condena por el delito de apropiación indebida, priva de fundamento al recurso de la acusación particular, que se basa fundamentalmente en la aplicación del art. 77 del Código Penal. El arco punitivo del delito de estafa se extiende desde seis meses de prisión a tres años, por lo que consecuentemente la pena impuesta se sitúa dentro de la mitad superior, lo cual resulta desproporcionado en atención a la cantidad defraudada y a la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Debe considerarse que en el año 2015 comenzó ladrogadicción del acusado, lo que aun sin alterar sus capacidades intelectivas y volitivas constituye una circunstancia personal a tener en cuenta en la individualización de la pena, por la vulnerabilidad del sujeto, y de alguna manera esta situación puede haberse proyectadoen la gestión ordenada de su negocio. Por ello, se estima que resulta preferible una pena situada en la mitad inferior y, dentro de este marco, considerando la cuantía defraudada y las circunstancias también de vulnerabilidad alegadas por la acusación particular, así como los perjuicios sufridos, se fija la penaen un año y seis meses de prisión.



SEGUNDO.-Las costas del recurso de apelación interpuesto por el acusado se declaran de oficio, al haber sido estimado en parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con arreglo al mismo principio del vencimiento, las costas del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se imponen a dicha parte, al haber sido desestimado.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Gaspar , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019, dictada en los autos de juicio oral núm. 485/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia, dimanantes del procedimiento abreviadonúm. 1210/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, revocando la sentencia recurrida en su integridad, en el sentido de absolver a Gaspar del delito de apropiación indebida y de condenarle por el delito de estafa a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la responsabilidad civil declarada en la sentencia recurrida. Todo ello, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia por el citado recurso.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto y Rosa , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019, dictada en los autos de juicio oral núm. 485/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 1210/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, confirmando la sentencia recurrida en los términos que han quedado expuestos más arriba en el anterior párrafo del presente fallo, con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta segunda instancia en virtud de este recurso.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.