Sentencia Penal Nº 100/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2777/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 100/2020

Fecha de sentencia: 10/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2777/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2777/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 100/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 10 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Ceciliacontra Sentencia núm. 158/2018, de 6 de julio de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva dictada en el Rollo de Sala PA núm. 18/2018 dimanante del P.A. núm. 33/2016 del Juzgado Mixto núm. 2 de Moguer, seguido por delitos societario y estafa procesal contra Don Segundo. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, han constituido Sala para deliberación y fallo del presente recurso bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrente la Acusación Particular Doña Cecilia representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Izquierdo Beltrán y defendida por la Letrada Doña María José Marfil Lillo; y como recurrido el acusado Don Segundo representado por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal y defendido por Don José María Calero Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto núm. 2 de Moguer incoo P.A. núm. 33/2016 por delitos societario y estafa procesal contra DON Segundo y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 6 de julio de 2018 dictó Sentencia núm. 158/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Segundo era en julio de 2013 socio y administrador único de la empresa 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.' sociedad de cuyas participaciones sociales resultaba propietaria al 100% la sociedad de gananciales formada por Segundo y su esposa Cecilia, correspondiendo a cada uno de ellos el 50% de las 700 participaciones.

SEGUNDO.- Mediante escritura de 24.07.13 se elevó a público el documento por el que los padres de Segundo donaban a éste con carácter privativo la finca rústica con referencia catastral NUM005, valorada en 29.98990 euros.

TERCERO.- También el 24.07.13, Segundo, como administrador único de 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.', otorgó escritura de ampliación de capital de la empresa aportando la finca rústica anteriormente referenciada; incrementándose el número de participaciones sociales en 998 nuevas participaciones con un valor unitario nominal de 30'05 euros por participación, que fueron adjudicadas a Segundo.

CUARTO.- Tras la ampliación de capital la participación de la sociedad de gananciales, formada por Segundo y Cecilia, quedó reducida al 41'42%, como así se reflejó en el procedimiento de liquidación de gananciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Moguer, concluido por sentencia de 20.05.15, confirmada por otra de la Sección Segunda de la filma. Audiencia Provincial de Huelva, de 20.04.17."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos absolver y absolvemos a Segundo de los delitos de que venía acusado. Se declaran de oficio las costas habidas. Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección."

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Cecilia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por quebrantamiento de forma. En base al art.- 851,1, 2 y 3, 852 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE y 290 del Código Penal debiendo declararse la nulidad de la sentencia y devolución a la Sala.

Motivo segundo.-Por quebrantamiento de forma. En base al art. 851,1, 2 y 3 y 852 de la LECr. en relación con los arts. 118, 486, 775 y 779.4 del mismo cuerpo legal, asi como el art. 5.4 de la LOPJ y arts.9.3, 24.1 y 120.3 de la CE y arts. 248, 250, 1.7. del Código Penal, debiendo declararse la nulidad de la sentencia y devolución a la Sala, por considerar que en caso alguno ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo tercero.-Por infracción de Ley. Sin concreción legal. La parte recurrente transcribe literalmente la sentencia sin alegación alguna.

Motivo cuarto.-Por infracción de Ley. En base a lo establecido en el art. 849.2 de la LECr. en relación con el art. 851, 2 y 3 del mismo cuerpo legal, y 290 del Código Penal que ha de motivar el dictado de sentencia condenatoria, al entender que existe errónea determinación de los hechos y no realizarse pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido objeto de debate, considerando que la vía utilizada es la adecuada para la subsanación del defecto de un relato incompleto de los hechos probados como se establece en la STS de 20 de Junio de 1995.

Motivo quinto.-Por infracción de Ley. En base a lo establecido en el art. 849.2 de la LECr. en relación con el art. 851, 2 y 3 del mismo cuerpo legal, y 248 y 250.1, 7 del Código Penal que ha de motivar el dictado de sentencia condenatoria, al entender que existe errónea determinación de los hechos y no realizarse pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido objeto de debate, considerando que la vía utilizada es la adecuada para la subsanación del defecto de un relato incompleto de los hechos probados como se establece en la STS de 20 de Junio de 1995.

Motivo sexto.-Por infracción de Ley. En base a lo establecido en el art. 849.1 y 852 de la LECr., los arts. 248, 250, 1.7. y art. 290 del Código Penal, art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24, 1, 9.3 y 120.3 de la CE al haberse vulnerado el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que ha de motivar la declaración de nulidad de la sentencia dictada con devolución de las actuaciones a la Sala de Instancia, por entender arbitraria la interpretación de la prueba.

Motivo séptimo.-Por infracción de Ley. Conforme a lo establecido en el art. 849.1 de la LECr., por incorrecta aplicación del artículos 248, 250,1.7 y . 290 del C. Penal, por estimar que los hechos declarados probados son constitutivos de delito de falsedad en documento societario y de estafa procesal .

QUINTO.-Es recurridoen la presente causa el acusado DON Segundoque interesó la inadmisión de los motivos interpuestos por entender que concurre en ambos la causa de inadmisión del art. 884.3º LECRIM y, subsidiariamente su desestimación por falta de fundamento de los mismos, por las consideraciones expuestas en su escrito de fecha 9 octubre de 2018.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscaldel recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y de no estimarse así subsidiariamente impugnó de fondo todos sus motivos y su desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 29 de octubre de 2019; la Sala admitióel mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de febrero de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, absolvió a Segundo de los delitos de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas, frente a cuya resolución judicial se alza en recurso de casación la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses de Cecilia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-La parte recurrente divide su impugnación casacional en dos bloques, relativos uno, a un apartado relativo al quebrantamiento de forma que alega el autor del recurso, y otro, a estricta infracción de ley.

Desde el primer plano, se queja de que la sentencia recurrida no contiene el oportuno antecedente relacionado con los hechos declarados como probados por la Audiencia de instancia, y ello conforme a lo disciplinado en el apartado 2 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'por considerar la falta de expresión de los hechos probados, constituye una insuficiencia del relato de hechos probados'.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida contiene tal resultancia fáctica.

Efectivamente, en sus cuatro apartados, se describe primero la situación de la sociedad 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.', sociedad de cuyas participaciones sociales resultaba propietaria al 100% la sociedad de gananciales formada por Segundo y su esposa Cecilia, correspondiendo a cada uno de ellos el 50 por 100 de las 700 participaciones. También se relacionan los actos jurídicos que se producen el día 24 de julio de 2013; por medio del primero, los padres de Segundo donaban a éste con carácter privativo la finca rústica con determinada referencia catastral, valorada en 29.989,90 euros, y que ese mismo día, el acusado, como administrador único de 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.', otorgó escritura de ampliación de capital de la empresa aportando la finca rústica anteriormente referenciada; incrementándose el número de participaciones sociales en 998 nuevas participaciones con un valor unitario nominal de 30'05 euros por participación, que fueron adjudicadas a Segundo.

Finalmente, que tras la ampliación de capital la participación de la sociedad de gananciales, formada por Segundo y Cecilia, quedó reducida al 41,42 por 100, como así se reflejó en el procedimiento de liquidación de gananciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Moguer, concluido por sentencia de 20 de mayo de 2015, confirmada por otra de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, de 20 de abril de 2017.

La resultancia fáctica es la que se ha acreditado en el juicio oral, conforme a los principios en que se inspira el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo, desde este plano formal, no puede prosperar.

TERCERO.- Los motivos por infracción de ley, se fundamentan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como 'error facti', sin que se cumplan los requisitos que esta Sala Casacional ha diseñado para su estimación, pues el recurrente transcribe y cita toda la documentación de la causa, incluida prueba de carácter personal, y la significación de esta censura casacional se traduce a errores patentes y evidentes, que resulten de documentos literosuficientes, y no una nueva revalorización del material probatorio, cuya misión no incumbe a esta Sala Casacional cuando resuelve un recurso de casación, que se reduce, sustancialmente, a un control jurídico de las normas aplicadas en la instancia. Y lo propio hemos de señalar respecto al motivo por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuyo planteamiento es incompatible con otro por vulneración constitucional (como hace la parte recurrente), en donde se discutan los hechos probados, precisamente porque la infracción de ley parte del acatamiento a los hechos probados, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pues, bien en tal reproche casacional la parte recurrente considera infringidos los arts. 248, 250.1.7º y 290 del Código Penal.

La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias, resulta de nuestra doctrina, reflejada, entre otras, en STS 288/2019, de 30 de mayo, que declara lo siguiente:

a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factumo juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

Véase también la doctrina resultante de la STS 346/2019, de 4 de julio.

De acuerdo con tal doctrina, este motivo no puede ser estimado.

De los hechos probados de la sentencia recurrida, no se traduce la comisión de un delito societario, ni tampoco de otro de estafa procesal, como así lo estimó también en la instancia la representación procesal del Ministerio Fiscal.

Se trata de un tema societario que ha de ser resuelto por la jurisdicción civil.

Y no existiendo base en el apartado fáctico de la sentencia recurrida, pues no concurren ninguno de los elementos del tipo, y ni siquiera constan los parámetros subjetivos de los delitos por los que se acusaron, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y a la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Ceciliacontra Sentencia núm. 158/2018, de 6 de julio de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva.

2º.- CONDENARa dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal en su día constituido.

3º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Ana Ferrer García Carmen Lamela Díaz