Sentencia Penal Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 2/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 100 /21

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 2/20

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 2/18

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DIRECCION000

En Cádiz, a diez de marzo de 2021.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 2/20 dimanante del Sumario 2/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidas por un delito de Violencia Doméstica y género. Maltrato habitual contra el procesado Gaspar,con DNI NUM000 nacido en Madrid el día NUM001 de 1962, hijo de Heraclio y Francisca, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARIA EUGENIA CASTRILLÓN GUILLEN y defendido por el Letrado D. ALVARO COSANO ALARCON.

En calidad de ACUSACION PARTICULARcomparece Jacinta, representada por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTIN y asistida por el Letrado D. IGNACIO MONTALDO LOPEZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por LORENA MATEO y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La presente causa fue incoada en virtud de DENUNCIA fecha 03 de Mayo de 2018. Con fecha 03 de Mayo de 2018 se dictó Auto incoando Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que constan en autos. Por Auto de fecha 30 de noviembre de 2018, se acordó la transformación de dichas diligencias en Procedimiento Sumario Ordinario 2/18.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de maltrato habitual del Artículo 173.2, segundo párrafo (domicilio familiar y presencia de menores), del CP.

B) Un delito de abuso sexual con acceso carnal vía vaginal del Artículo 181.4 CP.

C) Un delito de vejaciones del Artículo 173.4 CP.

De los expresados delitos responde el procesado en concepto de AUTOR( art.27 y 28 del Código Penal).

Concurre la agravante de parentesco del artículo 23.1 del Código Penal respecto del delito B). No concurren más circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de lo que resulte de lo solicitado mediante Otrosi 8º.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

A) La pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

Prohibición de aproximación a Jacinta a una distancia no inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de tres años ( art 57 y 48 del CP).

B) La pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Prohibición de aproximación a Jacinta a una distancia no inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de diez años ( art 57 y 48 del CP).

C) La pena de diez días de localización permanente en domicilio alejado del de la víctima.

Prohibición de aproximación a Jacinta a una distancia no inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de seis meses ( art 57 y 48 del CP).

La acusación particular, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de maltrato habitual del Artículo 173.2, segundo párrafo (domicilio familiar y presencia de menores), del CP.

B) Un delito de abuso sexual con acceso carnal vía vaginal del Artículo 181.4 CP, en relación con su apartado 5 por concurrir la circunstancia del Artículo 180.1.4ª.

C) Tres delitos de vejaciones injustas del Artículo 173.4 CP.

De las infracciones penales anteriores es responsable el procesado en concepto de autor ex art. 27 y 28 del Código Penal.

Concurre la agravante de parentesco del Artículo 23.1 del CP, respecto del delito B).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del procesado.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

Por el delito A), la pena de tres años de prisión, con prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo, la prohibición de aproximación a Dª Jacinta a una distancia inferior de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de diez años (ex Artículos 57 y 48 CP).

Por el delito B), la pena de diez años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo, la prohibición de aproximación a Dª Jacinta a una distancia inferior de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de veinte años (ex Artículos 57 y 48 CP).

Por los delitos C), tres penas de treinta días cada una de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, y prohibición de aproximación a Dª Jacinta a una distancia inferior de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de cinco años (ex Artículos 57 y 48 CP).

RESPONSABILIDAD CIVIL: el procesado deberá indemnizar por los daños morales y psíquicos causados a Dª Jacinta en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000,00€).

TERCERO.-Dictado por el instructor el Auto preceptivo, la representación del procesado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando se dicte Sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables para su representado, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha, asistiendo el acusado, junto con los testigos propuestos y habiendo quedado grabado en el sistema audio-visual. Se renunció a la testifical de la hija Martina y a las periciales de las Médico Forenses Miriam y Montserrat.

Con carácter previo la Defensa invocó la vista la prescripción del delito de maltrato habitual indicando que tanto con arreglo a la Ley Orgánica 5/2010 o a la Ley Orgánica 1/2015, dicho delito estaría prescrito, sobre todo porque se denuncian agresiones del año 1995 y de 2003 en fecha 4-5-2018, habiendo transcurrido 15 años desde la última de las agresiones denunciadas. Las partes se oponen y la Sala resuelve escuchar a todas las partes y testigos, resolviendo en sentencia.

Las partes dieron las documentales por reproducidas, impugnando la Defensa las periciales psicológicas aportadas antes el inicio de las sesiones del juicio oral.

El testigo Patricio, hijo del acusado se acogió a su derecho a no declarar contra el procesado conforme al artículo 416 de la LECRIM.

SEGUNDO. -En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscaly la Acusación Particularelevan a definitivas sus conclusiones

TERCERO. - En cuanto a la Defensa del acusadoeleva a definitivas sus conclusiones provisionales, reiterando la prescripción del delito de maltrato habitual

QUINTO. - Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

El procesado y Jacinta fueron matrimonio desde el 13 de febrero de 1982, finalizando la relación a principios de 2018. Se encuentran divorciados desde la Sentencia de fecha 11-9-2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de DIRECCION000 en Autos de Divorcio Número 154/2018; fruto de dicha relación nacieron tres hijos (una de ellas ya fallecida).

No ha resultado probado que desde, prácticamente el inicio de la relación, el procesado trataba a su mujer de manera despectiva, con continuos menos precios, insultos, control y celos.

La relación matrimonial ha venido marcada por una enorme conflictividad de pareja, que desemboca en la ruptura de la pareja el día antes indicado. La denuncia se interpone 17 días antes de la ruptura de la convivencia del matrimonio, donde se han producido multitud de negociaciones, al final traducido en una cuestión de tipo económico, derivado de indemnizaciones y por extinción de la relación laboral del procesado y por fallecimiento de Agustina, uno de los hijos, en un trágico accidente, sin que haya quedado acreditado que el procesado haya dispuesto de forma unilateral de todas estas cantidades sin consultarlo o compartirlo con la denunciante.

No ha quedado acreditado que asiduamente el acusado le dijera que todo era suyo, que no valía para nada, cabrona, hija de puta, e insultos similares, o que le amenazara con expresiones como 'yo iré a la cárcel y a ver quién paga esto'. Tampoco que le controlara la forma de vestir o con quien hablara. Si existieron problemas en las relacionwa de familia originadas a veces por conductas celosas del procesado quien se negaba a asistir a las comidas familiares o la falta de relación total con la familia del procesado. No ha quedado probado que la encerrara en su casa, o que la insultara y vejara si llegaba tarde a casa, mientras con frases como 'si te estás viendo con un tío, vete de casa, pedazo de puta.'

No quedan probadas las agresiones del año 1985, cuando vivían en DIRECCION002, donde en el en el transcurso de una discusión, el acusado la agarrara por el cuello y la arrastrara por el suelo, y la del año 2003, cuando encontrándose en una comida familiar, Gaspar le propinara a su mujer un bofetón y la agarrara por el cuello.

No queda probado ningún comportamiento vejatorio o autoritario respecto a su hijo Patricio, ni el empujón a su hija fallecida llamada Agustina, ni los actos de violencia respecto a la perrita familiar, a la que maltrataba con patadas y agresiones sin sentido.

De igual forma tampoco resulta probado que en la madrugada del día 31-12-2012 al día 1-1-2013, tras la cena y fiesta familiar, y volver a casa solos, Gaspar tras ayudar a su mujer a ir a la cama, tumbarla y desnudarla porque había bebido mucho, le separara las piernas, colocara la suya en medio y la penetrara vaginalmente hasta culminar el acto sexual, a pesar de que Jacinta no quería sexo esa noche.

Tampoco se acredita que día 15 de abril de 2018, en el transcurso de otra discusión, el procesado llamara hija de puta a su mujer, lo que habría provocado que este se marchara del domicilio al día siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa invocó con carácter previo a la vista la prescripción del delito de maltrato habitual indicando que tanto con arreglo a la Ley Orgánica 5/2010 o a la Ley Orgánica 1/2015, dicho delito estaría prescrito, sobre todo porque se denuncian agresiones del año 1995 y de 2003 en fecha 4-5-2018, habiendo transcurrido 15 años desde la última de las agresiones denunciadas. Pero no es correcta la computación realizada por la Defensa, al omitir un acto determinante, una presunta agresión sexual de 1-1-2013, que ha sido calificada por las acusaciones fiscal y particular como encuadrables en el artículo 181.4 del CP, castigado con pena de prisión de 4 a 10 años, tanto con arreglo a la Ley Orgánica 1/2010 como a la Ley Orgánica 1/2015, narrando episodios del año 2015, 2016 y algunos respecto a sus hijos durante el matrimonio.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 619/2008, de 13 de octubre ,el delito que examinamos es un delito permanente, con la consecuencia de que, con independencia de la fecha de los distintos hechos que configuran el complejo delictivo, la ley aplicable no es otra que la que se encuentre vigente en el momento en el que la secuencia histórica finaliza.

Tal debe ser, además, el plazo inicial o dies a quopara el cómputo de la prescripción, por ser el de la finalización de la permanencia en la ejecución del delito.

Por otra parte, resulta claro que, aunque algunos de los hechos punibles concretos hayan prescrito, ello no supone inconveniente alguno para que puedan incluirse dentro del concepto de habitualidad, ya que lo realmente importante es la reiteración de conductas de violencia física o psíquica por parte de un miembro de la familia, aun cuando aisladamente considerados los hechos hubiesen prescrito, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, como se ha dejado expuesto al analizar la conducta típica y el bien jurídico protegido.

En la sentencia de la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial n.º 85/2010 indicó que, la violencia, en sus diferentes manifestaciones de violencia física, maltrato psicológico, vejaciones, humillaciones, aislamiento, violencia económica, atentados a su libertad, indemnidad sexual su sosiego, a desarrollar una vida libre y coherente con la mínima dignidad personal, se ha mantenido de forma más o menos intensa, a lo largo de todo su matrimonio, hasta el momento mismo en que, en su forma de manifestación más brutal, más extrema, le produce la muerte, no como hecho aislado, sino como la última expresión de violencia que desarrolla contra ella, que, como nos han relatado todos los testigos, se mantuvo, adoptando las diversas manifestaciones que se han relatado, y con mayor o menor intensidad, según las épocas, pero constante y permanente durante toda la vida en común de acusado y víctima, que se sintió, además, aterrorizada e insegura por lo que él pudiera hacerle hasta el momento mismo en que la dio muerte'.

Sentencia confirmada por la STS 5144/2011, de 19 de julio de 2011 (ROJ: STS 5144/2011), que señala que: 'Cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable'.

Y recuerda la STS 21.12.90, que ya resolvía la cuestión en estos términos: 'tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna 'ad malam partem'. En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006. En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que serían aplicables las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva; segunda que el plazo de prescripción solo puede iniciarse cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, según reiterada jurisprudencia que ha ya cristalizado en el artículo 132.1 del CP. ( SSTS. 1053/96 de 19.12, 687/99 de 5.5).

En el caso presente, además de los actos concretos y singulares que se especifican, se denuncian hechos acontecidos durante el matrimonio celebrado en fecha 13-2-1982 hasta el día 11-9-2019, denuncia que se interpone en fecha 4-5-2018, abarcando un presunto episodio de abuso sexual con penetración anal en Enero de 2013, hecho este que interrumpiría la prescripción en los términos antes citados. Siendo así no puede entenderse prescrito el delito de maltrato habitual.

SEGUNDO.- Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE.

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

TERCERO.- Si analizamos el arsenal probatorio no existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, de forma, que los hechos declarados como probados no dan lugar a apreciar el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 segundo párrafo del CP , ni al delito de abuso sexual del artículo 181.4 del CP ni al delito leve vejaciones injustas del artículo 173.2 del CP , al no existir prueba directa de cargo de la autoría del acusado que avale una condena, pues el acusado solo admitió la relación matrimonial, negando absolutamente todo, llegando a decir que con quien no se relaciona Jacinta fue con su familia, no con la familia de ella, negando los insultos, amenazas y agresiones denunciadas, y el hecho de los presuntos abusos sexuales. Dicho acusado indicó que la denuncia es por venganza, a la vez que manifestó que las relación con sus hijas Martina y Agustina siempre ha sido buena, si bien con Patricio debido a los problemas con las drogas estuvo menos cerca de él, y lo máximo que llegó a decirle es que lo iba a hacer un hombre de bien de verdad, aunque no le llegara a hablar nunca más, negando haberle agredido o amenazado; manifestó que la relación cesó en el año 2008 se marchó de casa; en el año 2016 me marché a vivir a y trabajar a Francia, intentando decidir qué hacía con mi vida, pero volví a casa a instancia de mi mujer que quería reconciliarse, de hecho preparó un fin de semana romántico en un hotel de DIRECCION003 en el Hotel DIRECCION004.

Toda la prueba pivota sobre la declaración de la víctima y algunos testigos referenciales, entre los que no se encuentran sus hijos, pues Patricio se acogió a su derecho a no declarar, y de Martina se renunció a su testifical, sin que se pueda sacar nada claro de la exploración de esta última cuando era menor de edad. Partiendo de que no decimos que la víctima no diga la verdad, si es cierto que el déficit probatorio es importante, al generar muchas dudas dadas las versiones existentes en la causa, coadyuvando a ello la formulación de la denuncia tras la ruptura de las negociaciones sobre el divorcio, sobre todo las de tipo económico, amén de no manifestar nada sobre una eventual situación de maltrato, y del propio informe forense de la UVIVG que revela la imposibilidad de establecer una relación de causa a efecto con una posible situación de maltrato entendido como superioridad del hombre sobre la mujer, al objetivar únicamente celos en el acusado y nada más. Las testificales de referencia, en concreto, Marcelina, Maribel y Rosaura modulan sus manifestaciones a fin de evitar cualquier contradicción, pues las diferencias sobre cuando les cuenta la perjudicada la presunta agresión sexual resultaron evidentes, tanto en el tiempo como en cuanto a la fijación de los hechos.

A.- Respecto al pretendido por las Acusaciones Pública y Particular delito de abusos sexuales del artículo 181.4 del CP ('en todos los casos anteriores cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción e miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de dos a diez años'), la pretensión es desestimatoria.

No existe prueba directa sobre tales hechos denunciados. Las versiones ofrecidas por la denunciante y acusado son contradictorias. Así el procesado Gaspar manifestó a este respecto que, ' en un cumpleaños coincidente con la noche vieja Jacinta bebió mucho con su hermana y se mareó bastante, y al llegar a casa no podía ni hablar, teniéndola que llevar a rastras hasta la habitación, tumbándola en la cama, desnudándola y acostándola, sin hacerle absolutamente nada, dado el estado en que se encontraba; no la forzó, ni le abrió las piernas, ni le penetró; simplemente la acostó, y luego bajó al salón y se tomó un café y se fumó un cigarro, viendo la televisión un poco; el no estaba bebido, porque no suele hacerlo nunca'. La perjudicada Jacinta manifestó que, ' era una noche de fin de año, y ella y su hermana bebieron mucho; tras llegar a casa y entrar en el salón se quitó los zapatos y se iba hacia a la cama, y tras subir uno o dos escalones me cogió en brazos, me echó en la cama; me dijo Gaspar que me desnudaría, y empezó a quitarle la ropa, indicándole que no quería que lo hiciera; cogió el pijama, me quitó el vestido y las medias y luego el sujetador; también notó que le quitaba con las medias las bragas; se dio cuenta que Gaspar iba a más, me colocó una pierna encima, pero no tenía fuerzas y me dejé llevar, penetrándome vaginalmente; no quería mantener relaciones sexuales; luego esa noche se fue al baño, se lavó y al salir decidió dormir en el sofá; al día siguiente Gaspar me quiso besar pero le retiré el beso, y llegó a decirle que podía haberle denunciado; este incidente se lo conté a su amiga Marcelina y a su hermana Rosaura, si bien pensó que era normal'.

La testigo Marcelina manifestó que es amiga de Jacinta desde hace 25 años, indicando que jamás ha presenciado nada raro ni extraño, solo sabe lo que le ha contado Jacinta; me dijo que la relación iba mal, que se peleaban mucho, y le decía a ella que no valía para nada; le contó los hechos unos días después de fin de año, diciéndole que Gaspar la forzó al llegar a casa tras quitarle la ropa; lo único que he visto es que cuando estaban juntas en la playa Gaspar le llamaba mucho; es cierto que he hablado con Jacinta antes de la declaración.

La testigo Rosaura, hermana de la víctima, manifestó que sabía que algo pasaba pero no con tanta profundidad pues no vivían en la misma localidad y aunque se veían en las reuniones familiares no hablaban tanto; indicó que no tenían muchos amigos debido a la actitud de Gaspar, pues observó que cuando estaban juntos si su hermana se reía se le descomponía la cara y buscaba enfadarla; la realidad es que no he presenciado nada más, solo con su hijo Patricio era muy duro hasta el extremo que lo echó de la casa un día; llegó un momento en que no venían a las reuniones familiares; Jacinta le comentó que Gaspar le había dicho que iba a buscar un abogado para divorciarse y que si algún día iban a casa de sus padres luego tenía que mantener relaciones sexuales con su marido; no se cuando me contó lo de la violación Jacinta, y le dije que lo denunciara, diciendo Jacinta que no; Gaspar era un poco machista.

La testigo Maribel, amiga de Agustina, y posteriormente de Jacinta, manifestó que jamás ha presenciado nada, salvo que un día Gaspar le dijo que era celoso; lo que sabe es por lo que le ha contado Jacinta; del año 2012 a 2013 solo le dijo que la forzó, cree que se lo contó en el año 2014, unos dos años antes de fallecer Agustina; ella la escuchaba porque ha sufrido también malos tratos y su ex pareja un día la forzó, y le aconsejó que denunciara; cree que Jacinta no hablaba por temor a represalias de Gaspar; en la playa de DIRECCION005 caminando le dijo que tenía miedo de volver a su casa; no ha contado nada más.

El Informe Médico Forense emitido por la UVIVG de Cádiz emitido por Doña Miriam y por Doña Montserrat, informe más objetivo e imparcial que el de la propia parte es bastante descriptivo de lo acontecido al decir textualmente siendo preguntada por la Médico Forense 'que la problemática de la relación de pareja eran las relaciones sexuales, pues le obligaba a prácticas no deseadas por ella, y porque el pensaba que lo hacían poco (este hecho es introducido por la perjudicada en su entrevista pero no se recoge en los escritos de acusación); igualmente manifestó que no hubo agresiones físicas, solo un cierto control por los celos, reiterando que lo más grave de su marido son los celos'. En las conclusiones médico forenses destaca por encima de todo que el primer factor y fuente de conflictividad de la pareja son las diferentes expectativas de tipo económico, indicando que respecto a las agresiones físicas, relata en sede judicial dos agresiones de los años 1985 y 2003 y algo que acontece con el hijo, pero ante el Instituto de Medicina Legal manifestó de forma contundente que no existieron agresiones físicas, al igual que en la narración de la violencia hacia los hijos existieron tremendas discrepancias entre ambos; respecto a la presunta violencia psicológica se centra el problema en los celos del Gaspar, desechando la conflictividad de las relaciones sexuales; no se han detectado indicador alguno de violencia económica y de la violencia sexual narró una penetración anal no consentida en el contexto de unas relaciones sexuales siempre consentidas, no dando más detalles sobre la penetración vaginal no consentida denunciada. La realidad es evidente, no existen indicadores de violencia física ni de lesiones físicas ni documentales que la adveren; que no se puede establecer la relación causal con una supuesta situación de malos tratos continuados en el tiempo; que no se han identificado indicadores algunos de violencia de género, entendido como proceso de dominio del hombre sobre la mujer; que no se han identificado factores de riesgo alguno, de forma que concluyen que la peritada padece un DIRECCION006 a una situación vivencial estresante consecuencia del fallecimiento de su hija y del proceso de separación marital vivido.

Consta informe de la Psicóloga Doña Noemi del Centro de Información sobre la Mujer del Ayuntamiento de DIRECCION002 de fecha 20-11-2020 emitido a instancia de la Alcaldesa de DIRECCION002, aportado junto al escrito de acusación particular, impugnado de contrario por falta de rigor, donde en un simple folio, sin analizar la documentación unida a los autos ni tener conocimiento del exhaustivo informe del la UVIVC de Cádiz, indica que ha venido asistiendo a Jacinta desde enero de 2019 tras presentar una denuncia contra su ex pareja Gaspar, detectando síntomas ansioso depresivo asociado a una eventual situación de malos tratos, expresando baja autoestima, acudiendo a 8 terapias individuales y 16 grupales. Dicha Psicóloga prestó declaración en la vista oral relatando que Jacinta le indicó haber sufrido situaciones de malos tratos físicos y psicológicos y algún episodio aislado de violencia sexual, manifestando que jamás me dijo que había sido explorada por el Instituto de Medina Legal ni le han facilitado documentación alguna unida a los autos.

Obviamente, dicha prueba documental de parte se estima de inferior valor probatorio frente a la pericial médico forense de la UVIVG de Cádiz, al considerarse esta más completa, objetiva, imparcial y contundente.

En todo caso, la verosimilitud del testimonio de la víctima no tiene el alcance necesario para dotar a dicha prueba de cargo, al no existir corroboraciones objetivas con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, surgiendo dudas reales sobre los hechos denunciados tardíamente (5 años después respecto al presunto abuso sexual), y que no tienen apoyo sólido en las testificales referenciales practicadas, al existir dudas sobre cuando la perjudicada contó tales hechos a sus amigas y hermana, y ello sin entrar a analizar la presunta violación padecida por Jacinta a manos de un Jefe cuando desempeñaba actividad laboral, similar a la denunciada, ni tampoco si existe una explicación muy racional para intentar la reconciliación con Gaspar en el año 2016 cuando este se marchó a trabajar a Francia, preparando un encuentro amoroso con su marido en un hotel e DIRECCION003..

Por todo lo anterior, procede la absolución respecto al delito de abuso sexual pretendido

B.- la misma suerte corre el delito de maltrato habitual. Dicho delito está previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha indicado de forma reiterada STS 4-5-2017, ' que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi-familiar, con los que convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perceptiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individualmente consideradas que integran el comportamiento habitual'.

La figura jurídica analizada es un plus distinto de los concretos actos de agresiones físicas o psíquicas. El bien jurídico protegido va más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la CE), que tiene su consecuencia lógica no sólo en el desarrollo a la vida, sino a la integridad física y moral con la interdicción de los tratos inhumanos y degradantes ( artículo 15 CE), y en el derecho a la seguridad ( artículo 17 CE), quedando afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos ( artículo 39 de la CE). Es realmente bien jurídico protegido la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la libertad, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud atentatoria a la paz familiar, protegiendo a las personas más débiles dentro del círculo familiar frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia.

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir el libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Y un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que la conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello, de manera reiterada ha indicado la Sala Segunda que 'el maltrato familiar del artículo 173 del CP se integra por la reiteración de conductas violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación con las personas que el precepto enumera, que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima sistemático de maltrato al que ya nos hemos referido' ( STS 7-1-2021).

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica que ha originado diferentes corrientes interpretativas. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que se describe en el artículo 94 del CP a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de la Sala Segunda la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre el autor y la víctima, más la frecuencia con lo que ello ocurre, estos son, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo autónomo' (Auto de fecha 4 de Mayo de 2017, Ponente Don Manuel Marchena Gómez Recurso 2083/2016).

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre muchas SSTS 981/2013 de 23 de Diciembre, y 856/2014 de 26 de Diciembre).

El sujeto pasivo en el caso de autos no ofrecería dudas pues se trata de la esposa, hijo común e hijos de ella, pero la realidad dista mucho de lo que aparenta, pues no resultan acreditados los numerosos hechos encuadrados en un clima de dominación y temor en el ámbito familiar hacia sus personas. No en vano en el número 3º del artículo 173 del CP se dispone que, para apreciar la habitualidad resulta indiferente 'que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo'.

La STS 609/2020 de 13 de noviembre indica, que, ' a los efectos de delimitar el delito de maltrato habitual, éste no es equiparable a una suma aritmética de los ilícitos en que se hayan podido subsumir los actos violentos, sino que lo relevante es el valor añadido de lesividad que exige el menoscabo de la seguridad y libertad de la víctima. Lo que el tipo penal sanciona es la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos'.

Y en el caso no existe habitualidad, pues dado el tiempo transcurrido, a lo sumo la mera existencia de incidentes esporádicos tampoco acreditados, los propios celos de Gaspar, de escasa relevancia según el Informe Forense, la ausencia de relaciones familiares al final del matrimonio, no pueden dar lugar a inferir con la suficiente certeza que la víctima Jacinta sufriera una situación de agresividad continuada de tipo físico y psicológico, además de no estar mucho de los hechos acreditados, no existiendo prueba alguna de que la denunciante estuviera afectada por un estado habitual de sumisión, angustia, sometimiento o agresión permanente por parte del acusado. De la prueba practicada no se revela que el procesado creara un clima de insostenibilidad emocional en la familia, mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal o sexual. Ningún testigo ha visto nada raro de todos los que depusieron en la vista oral, a excepción de la hermana que dijo que algo pasaba porque Gaspar tiene un componente machista y celoso. Pero nada más lejos de la realidad, la ruptura familiar provocada por el divorcio unido a la pérdida accidental de la hija llamada Agustina lo que hizo fue agravar la situación emocional de la pareja hasta que la crisis desemboca en el propio divorcio. No otra cosa se deduce del informe forense emitido por la UVIVG expuesto anteriormente para el delito de abuso sexual. Es más, las contradicciones en las declaraciones de Jacinta no pueden confundirse con simples matices en las declaraciones sucesivas, pues la contradicción debe ser esencial y nuclear, y aquí la hubo, sobre todo si nos atenemos a la denuncia por el incidente del abuso sexual de enero de 2013 o con lo que manifiesta al médico forense respecto a una penetración anal no consentida, ni siquiera denunciada por la víctima. Ante esto, el convencimiento de la Sala que practicó la prueba con total inmediación no resultó ser absoluto, al no ser su declaración todo lo contundente y precisa que debió ser.

En cuanto a la credibilidad de la víctima, se ha puesto de relieve en el plenario las dudas sobre lo acontecido, con posible aparición de móviles espurios, extraños, puesto de manifiesto por los Peritos Forenses al hablar de conflictividad económica.

En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la víctima, a lo largo de todo el procedimiento no ha sido del todo persistente, pese a que tenemos que tener en cuenta que en este tipo de delitos difícilmente aparece una víctima narrando desde el primer momento tales actos degradantes y libidinosos, siendo cierto que dicha víctima cada vez ha ido dando versiones distintas sobre los hechos denunciados, entrando en algunas contradicciones.

En cuanto a la verosimilitud de su testimonio, la víctima no ha sido creíble en sus aspectos esenciales, y además, no cuentan con acreditaciones periféricas corroboradoras.

C.- Por último, en cuanto a los delitos leves de vejaciones injustas del artículo 173.4 del CP del día 15 de abril de 2018, como a otros incidentes aislados (empujón a Agustina y patadas a la perrita familiar), al no prestar declaración el hijo del matrimonio Gaspar, que se acogió a su derecho a no declarar, testigo presunto del incidente, y no declarar Agustina, existen entre las partes meras versiones contradictorias, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

CUARTO. - Pues bien, descartados la eventual testigo de cargo por ausencia de verosimilitud, las manifestaciones del acusado han sido siempre las mismas, mantenidas en el tiempo, y en algunas ocasiones corroboradas por las testificales de sus hijas, las cuales en hechos esenciales entran en contradicción con las manifestaciones de Jacinta. La realidad es palpable, siendo una relación difícil desde el inicio, con graves dificultades de adaptación entre ambos.

Ante esta tesitura, y la existencia de dudas racionales, la pericial analizada, desmonta la tesis de Jacinta en torno a su verosimilitud, existiendo corroboraciones que avalan la tesis del acusado frente a la anterior. Ante esto, y optando esta Sala por las periciales realizadas por el Instituto de Medicina Legal, y valorando en conciencia todas, la conclusión alcanzada no puede ser otra que la de un pronunciamiento absolutorio, al quedar este Tribunal ilustrado con las Pericias realizadas. Dispone la STS 736/2017, Sección Primera de fecha 15-11-2017, tal como se decía en la STS 648/2010 de 25 de junio --' que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que este pueda conocer algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( artículo 456 de la LECRIM). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente, los que estos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba'.

QUINTO. - Que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede la declaración de las costas de oficio, no estimando que la denunciante hubiere litigado con temeridad o mala fe.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Gaspar ya referenciado, del delito de abusos sexuales, del delito de malos tratos habituales y del delito leve de vejaciones injustas, con declaración de las costas procesales de oficio.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado ante este mismo órgano en el plazo de diez días desde su notificación a la parte (hechos anteriores al año 2015).

Quedan alzadas cuantas medidas cautelares existan respecto a las prohibiciones de aproximación y de comunicación impuestas al acusado absuelto, si existieran a esta fecha.

Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'