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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 584/2021 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: HERNANDEZ MARTIN, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 100/2021
Núm. Cendoj: 36038370042021100181
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:1773
Núm. Roj: SAP PO 1773:2021
Encabezamiento
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CV
Modelo: 213100
N.I.G.: 36055 41 2 2019 0001097
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2021
Delito: NEGATIVA A LA REALIZACIÓN A PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA
Recurrente: Esteban
Procurador/a: D/Dª KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado/a: D/Dª SILVIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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En PONTEVEDRA, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora KATIA FERNÁNDEZ MEIRIÑO, en representación de Esteban, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 0000003/2021 del JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN
Antecedentes
A)Un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS , a las penas de SEIS MSES DE MULTA con una cuota diaria de SIETE EUROS, haciendo un total de MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.
B) Un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDD DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE COMPROBACIÓN DE LA TASA DE ALCOHOLEMIA, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, condenándole asimismo al abono de las costas del juicio.'
Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: 'UNICO.- Sobre la 1:55 horas del día 7 de diciembre de 2019, el acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad, marca Opel, modelo Crossland, matrícula ....-ZVJ, por el kilómetro 3,2 de la vía Po-344, Término Municipal de Tomiño y Partido Judicial de Tui, y lo hacía con sus facultades psicofísicas disminuidas por una ingesta alcohólica previa.
Al ser interceptado en un control de alcoholemia dispuesto en dicha vía, los Agentes detectaron en el acusado síntomas de afectación por ingesta etílica, tales como olor a alcohol, sudoroso, habla ligeramente pastosa, frases incoherentes y andar tambaleante,
Requerido para someterse a las pruebas de detección alcohólica, arrojó un resultado positivo de 0,66 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Cuando se dispuso la realizacion de la segunda prueba, el acusado sopló en tres ocasiones sin insuflar de modo deliberado el aire necesario, manifestando finalmente que 'no quería soplar más' pese a haber sido advertido de las consecuencias que acarreaba la negativa.'
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso
Fundamentos
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.
Por lo que respecta a la prueba practicada y por cuyo resultado entiende el juzgador que los hechos tienen encaje en el artículo 379 del Código Penal, arguye la parte recurrente que se trataba de un control preventivo, que los síntomas recogidos en el atestado son meras generalidades y que no son ratificados por el agente que interviene directamente en la actuación llevada a cabo con el acusado. Pese a las alegaciones expuestas, el recurso no puede tener favorable acogida, el hecho de que se trate de un control preventivo sin observarse previamente maniobras anómalas no impide la conclusión que alcanza el juzgador cuando en la realización del referido control se practica una prueba de impregnación alcohólica que arroja un resultado de 0,66 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Es lo cierto como ya subraya el juzgador que una sola prueba pese al resultado que en este caso ha arrojado no es suficiente para fundamentar una condena (en similar sentido STS 475/2021 de 2 de junio de 2021), y sin embargo, aquella se fundamenta en los síntomas que mostraba el acusado en relación con el resultado de la prueba.
'Conforme ha puesto de manifiesto de forma constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 23 de noviembre de 2001,' Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación ( SSTS 64/2000 y 756/2000, entre otras muchas, o STC 303/1993).En este sentido, el contenido del atestado, para que pueda servir de prueba debe ser traído al plenario a través de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad que intervinieron en su elaboración, respetándose las garantías de contradicción e inmediación. Así, la simple y genérica ratificación del atestado en el juicio oral no solo impide que el juzgador valore con inmediación la prueba testifical, sino que la misma sea susceptible de garantizar la necesaria contradicción de las partes.' (SAP Palma 93/2019 de 4 de junio)'
En este caso y más allá de la generalidad de los síntomas como se sostiene por la parte, lo cierto es que son igualmente específicos de este caso en concreto y sí han sido ratificados en el acto del juicio de modo que se ha cumplido con el principio de contradicción; siendo así que es el Agente NUM000 quien confirma la existencia de síntomas inequívocos: Habla pastosa deambulación vacilante; junto a síntomas como el olor a alcohol y el estado sudoroso, testigo que independientemente de cual fuera la labor que tuviera encomendada en el control sí presenció directamente los síntomas que mostraba el acusado.
Por tanto no se observa el alegado error en la valoración de la prueba sin que quepa sustituir la efectuada por el juez a quo de forma imparcial y con la inmediación que le es propia por la valoración que en ejercicio de su derecho pretende la parte recurrente; e idéntica decisión se adopta respecto de los hechos que se incardinan en el artículo 383 del Código Penal. Si bien la parte otorga mayor credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el acusado, el juzgador atiende a la declaración del Agente NUM001 Y, y en la resolución impugnada ya se recoge que fue su compañero quien le dio el alto y que en la segunda prueba como no quería soplar se acercó a ver qué pasaba o por qué no soplaba. Cree que no dijo nada de problemas de respiración. Tenía los síntomas referidos en la hoja. Decía que no quería soplar después de hacer tres pruebas interrumpidas. El etilómetro está precintado y es imposible manipularlo.
Por lo tanto, el agente lo que narra es lo que presenció directamente tal y como el mismo explica; y valorando dicha declaración razona el juzgador los motivos por los que considera que fue voluntaria la interrupción en la práctica de la prueba hasta acabar diciendo que no quería soplar; y resulta relevante la valoración que realiza de la documentación médica: Sin perjuicio de la patología sufrida en 2014 no hay constancia de que sufra como secuela insuficiencia respiratoria, que tampoco se puso de manifiesto en la primera de las pruebas que se realizó correctamente.
Descartado el alegado error en la valoración de la prueba y por lo que respecta al principio de presunción de inocencia, 'El derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el
No se trata de la práctica de prueba meramente formal sino que en este caso la prueba practicada con todas las garantías y sin haber sido traída al juicio vulnerando derechos fundamentales, es de signo incriminatorio suficiente y ha sido cumplidamente motivada también respecto del juicio de inferencia realizado que no puede ser calificado de ilógico o arbitrario; de forma que la prueba se estima suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.
Se ha de partir de que el motivo alegado, de acuerdo con la jurisprudencia, el respeto a los hechos probados de la sentencia puesto que únicamente se trata de revisar la aplicación de la ley sustantiva , el juicio de subsunción; y de acuerdo con lo anteriormente razonado el juicio de subsunción es ajustado a derecho en cuanto a la aplicación del artículo 379 del Código Penal en tanto el juzgador valora esencialmente a través de prueba personal, la existencia de síntomas de intoxicación etílica en el acusado que influyen en la conducción conforme exige el tipo penal aplicado. Y, frente a lo alegado en el recurso respecto de la aplicación del principio in dubio pro reo, dice la Sentencia del TS 1004/2016 de 23.1.2017 que 'debe recordarse que el mismo presupone la previa existencia de la presunción de inocencia, pero se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que corresponde al Tribunal de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio, se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CELegislación citadaCE art. 24.2 como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando el Tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22- 6Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-06-2006 (rec. 1692/2005) , 999/2007, de 12-7 o 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ); lo que aquí no acontece.'; y ello es aplicable al presente supuesto en que la juez de instancia ninguna duda plantea o reconoce en relación con el signo incriminatorio de la valoración de la prueba.
Por lo que respecta a la alegada infracción de precepto legal y constitucional respecto de los hechos que se han tipificado conforme al artículo 383 del Código Penal, la STS 371/2021 de fecha 4 de mayo de 2021 dice que '.....h) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. El mensaje no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito del art. 379 CP. La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración.
i) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.
En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.
Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo)
Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP. Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bién jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.
Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo). 'Como colofón de lo argumentado, concluyó la sentencia del Pleno de esta Sala que la negativa a practicar la segunda prueba está incardinada en el art. 383 CP.'
En consecuencia, se ha de concluir en la obligatoriedad de llevar a cabo la segunda prueba cuando se dan los requisitos legales, y este es el caso; y en cuanto a los sucesivos intentos que lleva a cabo el acusado no se puede sino volver a la valoración de la prueba practicada por el juzgador que concluye en que tras la práctica de la primera prueba no quiere soplar más después de haber interrumpido la segunda prueba en tres ocasiones, sin que exista motivo médico acreditado que justifique una causa involuntaria que le impidiera llevar a cabo la segunda de las pruebas.
Por último, no se considera que se haya atribuido el onus probandi a la parte ahora recurrente, sino que se ha practicado la prueba que propuesta fue admitida y se ha valorado conforme a lo dispuesto en el artículo 741 del Código Penal otorgándose en el ámbito propio de dicha valoración, mayor credibilidad a la versión ofrecida por los agentes- de acuerdo también con la documental-; remitiéndonos en cuanto a la vulneración de precepto constitucional a lo ya razonado.
Fallo
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante el Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.