Sentencia Penal Nº 100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000057/2021

NIG: 3501643220180003615

Resolución:Sentencia 000100/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000066/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Teodora; Procurador: MARIA DEL PILAR MARQUEZ ANDINO

Apelante: Patricio; Procurador: OSWALDO HERNANDEZ PESCE

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 57/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1100/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 66/2019 se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que condenamos a Patricio, como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 párrafo 1º, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas causadas.

Absolvemos a Patricio del delito de falsedad en documento público por el que también venía siendo acusado. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO:El acusado Patricio, mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, junto con Victoriano, quien desconocía las descritas intenciones del primero, en fechas anteriores al mes de enero de 2018, acordaron con Teodora la adquisición de la sociedad Stone S.L. con CIF B76271626 de la que esta era propietaria, y cuya actividad consistía en la explotación de un negocio de hostelería sito en la C/ Viera y Clavijo núm. 2 de esta capital, por el precio de 130.000 €.

El valor de dicho negocio que explotaba la mercantil Stone S.L. y que constituía el objeto fundamental de la transacción superaba, notoriamente, los 400 €.

Para llevar a fin su propósito, simulando haber sido agraciado con un importante premio de lotería, así como haber heredado una importante cantidad de dinero, el acusado consiguió convencer a Teodora de que ostentaba una solvencia económica de la que carecía. Así, en ejecución de lo planeado, el 16 de enero de 2018, el acusado y Victoriano por la parte compradora y Teodora como vendedora por otra, otorgaron escritura notarial de compraventa de las participaciones de Stone S.L., mediante la entrega por parte de Patricio, como pago del precio del negocio convenido, de sendas órdenes de transferencia bancaria, con cargo su cuenta nº NUM000 de la entidad Banco de Santander, por importes de 64.999 y 65.001 €, con pleno conocimiento de la falta de fondos en la misma, consiguiendo así llevar a efecto el cambio de titularidad de Stone S.L.

Tales cantidades debían ser transferidas a otra cuenta, titularidad de Teodora, con nº NUM001, con fecha 19 de enero de 2018, siendo el efectivo pago denegado en la fecha pactada por la entidad bancaria por carecer el acusado de fondos que jamás tuvo.

El día 8 de marzo de 2018 Patricio y Victoriano otorgaron escritura pública notarial, junto a Teodora, para anulación de la escritura de traspaso descrita con anterioridad.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 29/10/15 por delito de estafa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de G.C; y de 10/05/16 por delito de estafa a la pena de 4 meses de prisión por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de G.C '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Patricio, recurso que fue impugnado por doña Teodora, acusación particular, por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 14 de mayo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 18 de mayo de 2021 se acordó señalar para el día 15 de septiembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. ??- La representación de don Patricio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 párrafo 1º, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a las costas. Absolviéndole del delito de falsedad en documento público.

Dos son los motivos alegados por la parte recurrente:

Primero: Infracción del art. 248.1 del CP. Ausencia del elemento subjetivo del delito de estafa -ánimo de lucro-.

Segundo: Infracción de los arts. 249, párrafo 1º., y 66.ª del CP. Fijación de la pena. Quebranto del principio de proporcionalidad.

La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal impugnan el presente recurso de apelación, si bien este último de forma no solo escueta sino absolutamente genérica.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega la Defensa del recurrente la infracción del art. 248.1 del CP. por ausencia del elemento subjetivo del delito de estafa -ánimo de lucro-.

Expone el apelante que la sentencia recurrida hace pivotar la existencia del elemento subjetivo del ánimo que guiaba la conducta de Patricio en el hecho de que durante ese breve espacio de tiempo dispuso del negocio que constituía el objeto de la compraventa, sin embargo afirma que ninguna prueba se ha practicado ni en la instrucción ni en el plenario de que se produjese la efectiva entrega del negocio ni a éste ni al testigo, Victoriano, siendo lo único llevado a cabo la adquisición de la acciones de la sociedad, sin disponer de ellas, negando igualmente, con sustento en la prueba testifical del Sr. Victoriano y la del propio acusado, que la denunciante hubiera hecho entrega de las llaves del local o que entrasen al mismo tras la firma de la escritura de compraventa, o que hubiera hecho uso alguno ni de las acciones ni de los elementos físicos que formaban parte del negocio de restauración.

La parte recurrente señala ademas que la denunciante afirmó que perdió las ganancias del negocio de cafetería desde la fecha de la compra hasta el mes de marzo siguiente, pero sin acreditar tal extremo, pese a que la instrucción duró dos años y a que la misma se personó en la causa, como acusación particular desde el comienzo de la instrucción, siendo la acusación la que ha de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Además se requiere que la consecuencia del engaño sea una disposición patrimonial y que la consecuencia de ésta sea un perjuicio económicamente evaluable.

Concluye el recurrente que el delito de estafa es un delito de resultado material. Es decir, no hay delito, consumado, si no se puede identificar un perjuicio caracterizado por ser económicamente evaluable. No constituye por ello delito de estafa aquel comportamiento cuyas consecuencias no van más allá de una puesta en peligro económico cuyo desenlace gravoso ni es el que busca el autor como fuente de ilícito lucro a costa del perjudicado y tampoco era de vaticinio tan probable que pueda imputarse a título de dolo eventual.

I.- En el supuesto de autos, dado que el motivo recurrido ha sido rotulado al amparo de la infracción de Ley, hemos de partir de una premisa básica: La intangibilidad de los Hechos Probados.

Así, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal 'tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos'.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: ' El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones

jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

' ÚNICO: El acusado Patricio, mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, junto con Victoriano, quien desconocía las descritas intenciones del primero, en fechas anteriores al mes de enero de 2018, acordaron con Teodora la adquisición de la sociedad Stone S.L. con CIF B76271626 de la que esta era propietaria, y cuya actividad consistía en la explotación de un negocio de hostelería sito en la C/ Viera y Clavijo núm. 2 de esta capital, por el precio de 130.000 €.

El valor de dicho negocio que explotaba la mercantil Stone S.L. y que constituía el objeto fundamental de la transacción superaba, notoriamente, los 400 €.

Para llevar a fin su propósito, simulando haber sido agraciado con un importante premio de lotería, así como haber heredado una importante cantidad de dinero, el acusado consiguió convencer a Teodora de que ostentaba una solvencia económica de la que carecía. Así, en ejecución de lo planeado, el 16 de enero de 2018, el acusado y Victoriano por la parte compradora y Teodora como vendedora por otra, otorgaron escritura notarial de compraventa de las participaciones de Stone S.L., mediante la entrega por parte de Patricio, como pago del precio del negocio convenido, de sendas órdenes de transferencia bancaria, con cargo su cuenta nº NUM000 de la entidad Banco de Santander, por importes de 64.999 y 65.001 €, con pleno conocimiento de la falta de fondos en la misma, consiguiendo así llevar a efecto el cambio de titularidad de Stone S.L.

Tales cantidades debían ser transferidas a otra cuenta, titularidad de Teodora, con nº NUM001, con fecha 19 de enero de 2018, siendo el efectivo pago denegado en la fecha pactada por la entidad bancaria por carecer el acusado de fondos que jamás tuvo.

El día 8 de marzo de 2018 Patricio y Victoriano otorgaron escritura pública notarial, junto a Teodora, para anulación de la escritura de traspaso descrita con anterioridad.

(...) '

II.- En cuanto al tipo penal del delito de estafa que es recogido en el art. 248.1 del CP, dicho artículo dispone: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. '

Relevante y explicativa en cuanto a los elementos de la estafa es la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2019 de 4 de marzo, (Caso Forum Filatélico), donde se analizan los elementos del delito de estafa que concurren en este caso.

Se recoge en la misma que: 'Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.'

Los elementos del delito de estafa son los que se citan en sentencia del Tribunal Supremo, 262/2019 de 24 de mayo:

'1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.'

O, como apunta el Tribunal Supremo en su Auto 834/2016, de 28 de abril: ' En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados. '

III.- Los hechos probados de la sentencia describen, con claridad, el engaño bastante que produjo error determinante del desplazamiento patrimonial.

'Para llevar a fin su propósito, simulando haber sido agraciado con un importante premio de lotería, así como haber heredado una importante cantidad de dinero, el acusado consiguió convencer a Teodora de que ostentaba una solvencia económica de la que carecía. Así, en ejecución de lo planeado, el 16 de enero de 2018, el acusado y Victoriano por la parte compradora y Teodora como vendedora por otra, otorgaron escritura notarial de compraventa de las participaciones de Stone S.L., mediante la entrega por parte de Patricio, como pago del precio del negocio convenido, de sendas órdenes de transferencia bancaria, con cargo su cuenta nº NUM000 de la entidad Banco de Santander, por importes de 64.999 y 65.001 €, con pleno conocimiento de la falta de fondos en la misma, consiguiendo así llevar a efecto el cambio de titularidad de Stone S.L.

Tales cantidades debían ser transferidas a otra cuenta, titularidad de Teodora, con nº NUM001, con fecha 19 de enero de 2018, siendo el efectivo pago denegado en la fecha pactada por la entidad bancaria por carecer el acusado de fondos que jamás tuvo.'

Tal y como recoge la sentencia, con sustento en los Hechos Probados, " En el caso de autos, y conforme a las pruebas practicadas, ha quedado claro que el acusado Patricio simuló gozar de una solvencia económica de la que carecía, mostrando incluso extractos bancarios en los que aparecían millones de euros como de su titularidad.

El engaño consistía, como venimos diciendo, en hacer creer a la víctima que tenía suficiente solvencia para adquirir la sociedad Stone Soup, s.l. que explotaba una cafetería en la calle Viera y Clavijo núm. 2 de esta Ciudad, llegando a aportar al momento de la venta, sendas órdenes de transferencias bancarias a la cuenta de la vendedora, que se completarían en los tres días posteriores, por importes de 65.001 euros y 64.999 euros, plasmándose así por el notario en la escritura pública de compraventa (folios 8 a 13).

Este modo de actuar quedó corroborado por el propio reconocimiento de los anteriores hechos por parte del acusado, quien en el plenario declaró que llegó a un acuerdo con la perjudicada Dª. Teodora, para adquirir el negocio de hostelería que esta regentaba, e hizo en pago del mismo dos trasferencias bancarias a sabiendas de que no contaba con saldo para ello. La víctima también manifestó que el acusado se interesó en la adquisición del negocio de cafetería, manifestándole que había sido agraciado con un premio de lotería, mostrándole un documento de la Agencia Tributaria por el que se se hacía constar una solicitud de movimiento de efectivo por importe de 40 millones de euros, y un extracto de una cuenta bancaria del BBVA a nombre del acusado con un saldo de 39.897.000 euros (folios 134 a 138). Es evidente la maquinación engañosa, abusando de la confianza que genera la exhibición de los anteriores documentos, que daban una apariencia de solvencia, llevando a la víctima a acceder a la venta de la sociedad Stone, s.l.".

Podemos reseñar, así, los elementos que concurren en estos casos para apreciar la existencia de ilícito penal

1.- Hay engaño.

'La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. ( Sentencias TS 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12).'

En este caso existe ese engaño que lo es bastante para mover la voluntad de la vendedora al mostrar el comprador su voluntad de adquirir dicha sociedad que conllevaba la explotación de una cafetería y exhibir documentos acreditativos de su solvencia económica, engañando de este modo a la vendedora que entendió que el comprador tenía suficientes medios económicos para atender al pago del precio pactado, es decir, bajo la apariencia de una solvencia económica nunca existente.

2.- Fue bastante para producir error en el perjudicado.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

Como expone la STS 622/2021, de 14 de julio: ' En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. '

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17 de diciembre, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).' (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 Jun. 2009).

Los calificativos de la forma del engaño antes mencionados concurren en el presente caso, según el suficiente análisis del Tribunal. Así consta en la sentencia la "puesta en escena" del compradora frente a la vendedora, de los medios con los que contaba para llevar a cabo la transacción, exhibiéndole documentos acreditativos de su solvencia económica.

3.- Teoría de los negocios civiles criminalizados.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como recoge la STS 309/2001, de 26 de febrero, ' cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ' ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Continúa la STS 622/2021, ya citada que: ' Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5-.

Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 Jun. 2009).'

En el caso que hoy nos ocupa, el apelante desde el mismo momento inicial de planear la operación que quería dejar plasmada a través de un contrato ( artículo 1254 del CCiv.: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio), en este caso de compraventa ( artículo 1445 del CCiv.: 'Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente'), era perfecto conocedor (al contrario de la vendedora) de la imposibilidad económica de llevarlo a cabo, es decir, era conocedor de la operación que planeó y que posteriormente llevó a efecto, mediante engaño, para lo cual acudió a la Notaria a fin de proceder a realizar el contrato de compraventa siendo total y absolutamente consciente de su conducta engañosa.

Es decir, el condenado se ha aprovechado de la contraprestación cumplida por la vendedora en el contrato de compraventa, por cuanto que dicho contrato quedó perfeccionado desde el momento en el que ambas partes prestaron su consentimiento para ello, la vendedora, el precio, y el comprador la entrega de la cosa, consistente en las llaves del local, lo cual niega aún cuando la sentencia recurrida lo recoge expresamente, así como la titularidad de las participaciones sociales y la disposición del local para continuar con la actividad que este desarrollaba, siendo el dolo, inicial, es decir, desde el momento en que se iniciaron las conversaciones, ya que en dicho momento el vendedor mostró a la compradora su disponibilidad económica, a sabiendas de lo incierto del contenido de los documentos que ellos recogían.

4.- El engaño provocó el error en el perjudicado, moviendo que éste llevara a cabo el desplazamiento patrimonial declarado probado y que es objeto de responsabilidad civil.

Del desplazamiento patrimonial no hay duda cuando el contrato de compraventa se perfecciona con el mero consentimiento, y éste fue prestado ante Fedatario Público y recogido en escritura pública.

5.- Los datos del contrato evidencian la estafa en el análisis ex post.

La creencia de la perjudicada de que vendía y que como contraprestación a dicha venta, obtenía un precio cierto, 131.000 euros, no tiene duda ni ha sido nunca rebatido por la parte recurrente, la cual reconoce el engaño así como la existencia del contrato llevado a cabo que plasmaba dicho engaño, y el dolo antecedente. La comprobación posterior de la perjudicada por el fraude no conlleva que solo pueda acudir a la vía civil para rescindir y recuperar lo pagado. Si concurren los elementos de la estafa y hay dolo antecedente, como aquí ocurrió cuando el recurrente maniobró de forma tendencial para conseguir la venta por parte de la Sra. Teodora sin pagar precio alguno por ello, da lugar al cumplimento de los requisitos del tipo penal.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que no puede ser apreciada la infracción legal denunciada en cuanto al delito de estafa dado que el engaño ha sido la causa del error, el error dio lugar al acto de disposición y éste ha sido la causa del perjuicio patrimonial.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Infracción de los arts. 249, párrafo 1º., y 66.ª del CP. Fijación de la pena. Quebranto del principio de proporcionalidad.

Plantea la parte recurrente y de forma subsidiariamente, para el caso de que no se estimase el primer motivo del presente recurso, la infracción de los artículos citados respecto a la pena a imponer al acusado, que dado que el límite penológico del delito de estafa se encuentra entre los seis meses y los tres años de prisión, y que en el presente caso existen una agravante -reincidencia- y una atenuante -reparación del daño-, se considera imponer la pena en su mitad, fijando la misma en un año y nueve meses.

El art. 249, párrafo 1º, recoge de manera específica los elementos que se han de tener en cuenta para la fijación de la pena, siendo estos, el importe de lo defraudado, el quebranto económico, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el presente caso, del relato de hechos probados en la sentencia se desprende que la conducta del acusado no se limitó a la firma de la escritura de compraventa de las acciones de una mercantil y a la anulación de la compraventa 53 días después, sino que y muy al contrario, su actuación consistió en engañar a la vendedora, lo que dio lugar a que, como consecuencia del citado engaño, ésta se desprendiera de una entidad mercantíl con la venta de sus participaciones sociales, y de la venta del negocio que dicha compañía explotaba, engaño que encontro su sustentación en la exhibición de documentos los cuales hicieron creer a la vendedora que el comprador podía afrontar el pago del precio pactado y, en consecuencia, a llevar a cabo el contrato. Acuerdo que posteriormente quedó anulado para volver al momento inicial, dado que la compraventa quedó sin efecto al no haber cumplido el comprador con la contraprestación acordada, siendo éste consciente desde el primer momento de su imposibilidad de llevarlo a cabo, lo cual da lugar a tipificar y encuadrar su conducta dentro del delito de estafa.

Este delito está castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y, si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 €, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses, siendo lo defraudado superior a la cantidad de 400 €.

Por su parte, el art. 66.7º del CP dispone que: ' En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas ... 7º: Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'

En este caso, consta acreditada una atenuante de reparación del daño, reparación llevada a efecto tan sólo una semana antes de llevarse a efecto la nulidad de la escritura pública, y casi tres meses después de producirse el incumplimiento del pago del precio. Mientras que la agravante de reincidencia proviene de la condena que pesa sobre el recurrente por dos recientes delitos de estafa, por cuanto que el condenado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 29/10/15 por delito de estafa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de G.C; y de 10/05/16 por delito de estafa a la pena de 4 meses de prisión por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de G.C.

La pena ha sido aplicada en su mitad y se encuentra dentro de la horquilla penológica, por lo que nada ha de objetar esta Sala a la misma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 123 y 124 del CP, así como con lo que al efecto dispone el art. 240.2 de la LECrim., procede imponer al apelante las costas de la presente instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el procurador don Oswaldo Hernández Pesce, en nombre y representación de don Patricio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 66/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos con expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.