Sentencia Penal Nº 1000/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 185/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO APPRA Nº 185/12 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 278/11

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Núm. 1000/2012

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil doce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 185/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 278/11, procedente del Juzgado de lo Penal 4 de Vilanova i la Geltrú, seguido por delito de amenazas en ámbito familiar contra Porfirio , los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales , D. Manuel Esteban Santamaría en nombre y representación de Porfirio y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13.12.2011 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:' Que debo condenar y condeno al acusado Porfirio , como autor responsable del delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el art 171.4 del Código penal de que venía acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seís meses de prisión , sin perjuicio de su sustitución por trabajos en beneficios de la comunicad si así lo solicitara el condenado en ejecución de sentencia, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros a Virtudes , de su domicilio o residencia, lugar de trabajo o cualesquiera lugares en aquella se encuentre y prohibición de comunicarse o relacionarse por cualquier medio con la perjudicada por tiempo de tres años, manteniéndose vigente la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación del acusado respecto de la perjudicada acordada por auto del Juzgado de Instrucción de Violencia Doméstica, nº 1 de los de Gavà, en Autos Diligencias Urgentes nº 122/11 de fecha 16 agosto de 2011, mientras no conste el inicio de la ejecución de la presente sentencia o de aquella otra que pudiera dictar la superioridad jerárquica y que fuera igualmente de signo condenatorio que empezará a cumplirse desde este momento y hasta después del cumplimiento de la pena de privación de libertyad, que se le imponga; y las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Porfirio y por el Ministerio Fiscal , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

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NO SE ACEPTANel relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia recurrida se condeno a Porfirio como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar , previsto y penado en el art 171.4 CP y frente la misma se alzó su representación procesal con fundamento en los siguientes motivos:

a) Vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa por indebida omisión del trámite y derecho a la última palabra.

b) Vulneración del derecho fundamental a la utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa tras la indebida denegación de prueba , causando con ello indefensión y falta de contradicción en el proceso. (En concreto admisión y práctica de valoración de prueba documental consistente en dos extractos de transferencia monetaria del acusado para con la presunta perjudicada por medio de la entidad mercantil 'Werten Union', y que fue interesada en el trámite de cuestiones previas al acto del Plenario, habiéndose formulado la pertinente protesta)

c) error en la valoración de prueba.

d) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad en la determinación de la extensión temporal de las penas de alejamiento e incomunicación dictaminadas en sentencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de la representación procesal del acusado , ya que entiende que el derecho a no declarar ni conlleva el derecho a explicar los motivos de tal negativa ni excluye el derecho a la última palabra por lo que interesa la nulidad del acto del juicio celebrado con retroacción de las actuaciones hasta el inicio de dicho acto.

Visto el contenido del recurso de apelación que nos ocupa, deberá estudiarse en primer término, la alegación de la parte apelante, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal de no haberse concedido al denunciado, ahora recurrente, el derecho de última palabra en el juicio generándole indefensión; por cuanto que su estimación impediría entrar en el examen de los restantes motivos de recurso.

Debe decirse que respecto de la omisión denunciada y sus consecuencias ya se ha pronunciado la jurisprudencia, con asentada doctrina que establece, en palabras de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 849/2003, de fecha 9 de junio de 2003 , ' Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por no haberse concedido el derecho a la última palabra al acusado que dispone el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tras señalar que en el Acta del Juicio Oral no figura ninguna referencia sobre la concesión de la última palabra al acusado, el recurrente invoca la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2000 , de la que destaca la declaración de que'es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Ello produce la consiguiente contaminación de los Magistrados que han intervenido en su celebración, lo que da lugar a la necesidad de que el nuevo juicio se celebre por unos Magistrados distintos, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional'. Naturalmente que esta Sala comparte el criterio que ha quedado trascrito, como también el que se expone en la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1997 , según el cual, la falta de protesta por parte de la defensa del acusado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su trascendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del Letrado que le asiste. De hecho, la queja que plantea el recurrente es idéntica a la que se analiza y resuelve en la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2002 y la fundamentación jurídica y el pronunciamiento que en ella se explicita son perfectamente aplicables al caso presente, de forma que el motivo debe ser estimado puesto que, efectivamente, en el acta del juicio oral no consta que se cumpliera por el Tribunal de instancia lo dispuesto en el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En esta norma procesal se establece el deber del Presidente del Tribunal de preguntar a los procesados, terminados los informes de las acusaciones y defensas, si tienen algo más que manifestar y, a continuación, el deber de conceder la palabra al procesado que contestare afirmativamente. De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en las Sentencias de 9-12-1997 y 5-4-2000 , este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el artículo 24.2 de la Constitución Española . Debe tenerse en cuenta que el derecho a la defensa es uno y el derecho a la asistencia de letrado otro, de suerte que la efectividad del segundo no deja sin contenido al primero. Así deben ser interpretados en nuestro ordenamiento jurídico los artículos 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6º.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que proclaman el derecho de todo acusado de defenderse personalmente -por sí mismo- o ser asistido por un defensor. Y constituye un rasgo significativo de nuestra vieja y venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal -un rasgo revelador, por cierto, de la sensibilidad de sus autores para los valores liberales que inspiran el moderno proceso penal- que se anticipase en muchas décadas a la normativa que hoy refuerza el derecho a la defensa no considerándolo agotado con la intervención del Abogado defensor. El artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el artículo 741 de la misma Ordenanza Procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la Sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.

En principio, la casación de una sentencia por el quebrantamiento que hemos apreciado sólo debería llevar consigo, por aplicación analógica del artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la reposición de los autos al momento en que se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado artículo 739. No obstante, la importancia que revisten en el proceso penal los principios de concentración y unidad de acto nos obligan a anular el juicio oral desde su comienzo y a ordenar la reposición de las actuaciones al momento mismo de su inicio para que, en el más breve plazo posible habida cuenta del tiempo que llevan los justiciables esperando una respuesta penal definitiva, se celebre de nuevo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la Sentencia recurrída para eliminar, frente a las partes, toda sombra o sospecha de prejuicio. La estimación de este primer motivo del recurso no permite que continuemos conociendo del resto del mismo '.

No se trata, pues, meramente del derecho a ser oído, pues ya tendrá que haberlo sido al declarar, sino de una posibilidad que, necesariamente, ha de concederse una vez practicada toda la prueba, de tal manera que la omisión de este trámite se considera como vicio sustancial generador de indefensión.

En concreto en el presente supuesto, se ha remitido por el Juzgado la grabación audiovisual del juicio, y se constata que no se concedió al acusado tras los informes de las partes, el derecho a la última palabra, sin que tampoco la parte apelada haya negado, que esta omisión se cometiese .

En suma, la importancia del derecho a la última palabra, con independencia del derecho a no declarar al que se acogió el acusado en el acto del Juicio, al entenderse no como mera formalidad, sino como una posibilidad que se le brinda para confesar los hechos, ratificar, rectificar sus propias declaraciones, las de los computados o testigos, o incluso discrepar de su defensa técnica o completarla de laguna manera, determina que este motivo de recurso deberá ser estimado, y procederá la declaración de nulidad del acto del juicio y actuaciones posteriores, incluida la de la Sentencia recurría, a fin de que por distinto Juez se proceda a la nueva celebración del acto del juicio, en legal forma; y en este sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser estimado.

SEGUNDO.-Estimándose el recurso, deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Porfirio al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 13.12.11 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú en el procedimiento nº 278/11 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la referida sentencia y del juicio celebrado con anterioridad, a fin de que se celebre nuevo juicio ,valorando el Juez sentenciador, con libertad de criterio, todas las pruebas practicadas en dicho acto, sin hacer imposición de las costas de esta instancia, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.