Sentencia Penal Nº 1000/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 301/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO R. P. 301/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 238/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

SENTENCIA Nº 1000/13

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

En Madrid, a 16 de octubre de 2013.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 238/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por una FALTA CONTINUADA DE ESTAFA y UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. María Dolores Uroz Moreno en representación de Norberto , en la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 20 de Diciembre de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Norberto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1957, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial se dirigió el día 10 de Mayo de 2.007, a la sucursal nº 1733 de la entidad bancaria La Caixa, sita en la calle Huerta de Castañeda nº 42 de esta capital y, sin que conste como llegó a su poder el documento nacional de identidad con nº NUM002 , a nombre de Victorino , el cual había denunciado como sustraído en septiembre de 2005 por su titular, exhibió dicho documento y extrajo la cantidad de 100 euros de la cuenta nº NUM003 a nombre de Victorino , sin consentimiento de su titular, firmando el justificante bancario de reintegro simulando la firma de su titular; posteriormente sobre las 13,00 horas del día 12 de junio de 2007, volvió de nuevo con el mismo ánimo a la misma sucursal de La Caixa antes referenciada, y con la finalidad de realizar la misma operación parda retirar dinero de la cuenta propiedad de Victorino , exhibió el documento nacional de identidad referido, siendo sorprendido por los empleados de la sucursal, que dieron aviso a la policía, impidiendo que llegar a conseguir su inicial propósito.

El importe de la cuantía defraudada asciende a la cantidad de 100 euros, que Victorino no reclama al haber sido ya indemnizado por la entidad bancaria La Caixa.

El acusado en el momento de suceder los hechos tenía levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas.'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Norberto como autor de una falta continuada de estafa y de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, concurriendo al circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción, a la pena de un mes y quince días multa a razón de 6 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por la falta y , por el delito la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 9 meses a razón de 6 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y, que indemnice como responsable civil a la Caixa en la cantidad de 100 euros más el interés legal y; al abono de las costas procesales.'.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión primera que debe resolver esta Sala se encuentra la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, relativo al derecho de defensa, a la que se alude brevemente al final del recurso, solicitando la nulidad de lo actuado para subsanar la vulneración de derechos fundamentales causada por la denegación de pruebas solicitadas por la parte para el acto del juicio oral, denegación que, se afirma, estaba ausente de motivación.

Tal petición de nulidad de lo actuado, o de práctica de esa prueba en segunda instancia, debe ser desestimada porque carece de cualquier apoyo.

Las pruebas a las que se refiere el apelante fueron denegadas por el Juzgado de lo Penal en el auto de 28-10-2.011, sin embargo la parte apelante no reprodujo la solicitud de esas pruebas al inicio del juicio oral, como permite el art.785-1 de la LECr , aquietándose así a la denegación de las pruebas, por lo que no puede ahora invocar su derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes en esta segunda instancia, apartándose de su propia decisión.

Hay que recordar que la Sala 2ª del TS ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar cuando la denegación de prueba puede ser causante de efectiva indefensión. Entre los requisitos formales se encuentran: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal 'a quo', con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba (Por todas, STS de 22-11-2.011 ).

En el supuesto examinado no se cumple ninguno de los requisitos expuestos, por lo que no se aprecia indefensión alguna ni causa de nulidad por la causa alegada en el recurso.

SEGUNDO.-El primer motivo del presente recurso denuncia la total ausencia de motivación de la sentencia apelada en relación a todas las cuestiones tratadas en el juicio; a pesar de lo cual en el recurso no se solicita expresamente la nulidad de la resolución apelada para que se dicte otra nueva en la que se subsane tal defecto, nulidad que, por otra parte, tampoco puede acordar este tribunal porque lo prohíbe expresamente el art.240-2 de la LOPJ .

No obstante, lo verdaderamente importante es que la ausencia de motivación atribuida a la sentencia apelada está completamente alejada del contenido de esta; en modo alguno puede compartirse la afirmación del recurso, por el contrario, la sentencia de instancia cuenta con una motivación cuidada de cada uno de los temas tratados en el juicio y da una explicación completa de las razones que han llevado al juzgador a formar su convicción, pudiendo la parte conocer esas razones e impugnarlas en este recurso, del mismo modo que este tribunal puede conocerlas y efectuar su revisión en la segunda instancia.

Cosa diferente es que el apelante no comparta los motivos del juzgador, pero el desacuerdo con esos motivos no significa que estos no existan.

TERCERO.-El recurso alega también error en la valoración de la prueba referente a la toxicomanía del acusado por parte del juez a quo, solicitando la estimación de una eximente incompleta ( art.21-1 en relación al art.20-2 CP ) por esta causa, cuando en la sentencia de instancia se aprecia una circunstancia atenuante simple del art.21-2 CP .

No existe error alguno en la valoración de la prueba en la valoración de esta cuestión, cuya prueba procede del informe realizado por peritos del S.A.J.I.A.D., en el que se pone de relieve que el acusado sufre dependencia a heroína y a cocaína, de larga duración.

El juzgador aprecia la drogadicción grave, junto con la relación entre la comisión del delito y la toxicomanía, que son los requisitos exigidos por el art.21-2 CP ; como se dice en la STS de 2-6-2.009 , los requisitos exigidos por la circunstancia prevista en el art.21-2 del CP son: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser ' grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Por el contrario, la eximente incompleta de toxicomanía exige la concurrencia de otros dos requisitos (entre otras, STS de 4-12-2012 ):

a)Una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias.

b)La repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.

No se ha demostrado, más allá de la grave toxicomanía, que el apelante sufra un trastorno mental añadido que suponga un plus en la afectación de su facultad volitiva o intelectiva por esta causa como justificante de la estimación de la eximente incompleta solicitada.

CUARTO.-El recurso alega también a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuestión esta sobre la que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno porque no se planteó tal cuestión en el acto del juicio, formulándose ex novo en esta segunda instancia, a pesar de lo cual, dado su carácter favorable para el acusado, se va a resolver en esta resolución y en sentido estimatorio, porque el tribunal entiende que, efectivamente, se han producido unas dilaciones indebidas en este procedimiento.

Hay que tener en cuenta que los hechos juzgados fueron cometidos entre los días 10 de mayo y 12 de junio de 2.007, consistiendo en unas infracciones penales que no revisten ninguna complejidad, como tampoco lo reviste esta causa, encontrándonos con que en la fecha de la actual resolución, que pone fin a la fase de enjuiciamiento, han transcurrido más de seis años y que esa duración excesiva y desproporcionada de la causa no es atribuible en absoluto al apelante, sino primero, a una retroacción de actuaciones debido a una nulidad cometida a partir del primer auto de continuación del procedimiento, de 7-5-2008, que obligó a dictar nuevo auto de continuación en fecha 2-2-2.010 y a reproducir todas las actuaciones a partir del mismo, y, en segundo lugar, a la sobrecarga de trabajo del órgano de enjuiciamiento y de este tribunal de segunda instancia.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la actualidad es el mismo Código Penal, en su art.21-6 el que define los requisitos necesarios para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Estos requisitos concurren en el caso examinado.

QUINTO.-La estimación de esta nueva circunstancia atenuante simple obliga a una nueva determinación de la pena en virtud de lo dispuesto en el art.66-2 CP : Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En este caso concurren dos circunstancias atenuantes simples, por lo que optamos por rebajar las penas asignadas al delito de falsedad en documento mercantil del art.392 CP en un solo grado, siguiendo el criterio establecido en el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS, de 23-3-1.998, en el sentido de ser obligatoria la imposición de la pena inferior en un grado y potestativamente en dos.

De este modo las penas por el delito de falsedad en documento mercantil quedarán fijadas en tres meses de prisión, con la pena accesoria prevista en el art.56 CP , y en tres meses de multa.

La pena asignada a la falta continuada de estafa seguirá siendo la misma, ya que la estimación de las circunstancias atenuantes no afecta a la penalidad de la falta, por expresa disposición del art.638 CP , considerando el tribunal que la pena de multa señalada en la sentencia apelada es absolutamente acorde y proporcionada a la entidad y antijuridicidad de la infracción penal.

Igualmente se mantiene la cuota diaria de multa fijada en la sentencia de instancia, de 6 euros, entendiendo que es una cantidad perfectamente adecuada para las economías más modestas, si se tienen en cuenta los límites inferior y superior de la cuota de multa marcados en el art.50-4 del CP , que son respectivamente de 2€ y 400 €, y que estarían reservados, el primero, para personas en la más absoluta pobreza y el segundo, para las personas más pudientes y de mayor poder económico; en este marco y no teniendo constancia de que el acusado esté en situación de indigencia o de absoluta pobreza, la cuota de 6 €, que se correspondería con un poder adquisitivo bajo, no resulta en absoluto excesiva ni desproporcionada, criterio éste avalado por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en innumerables sentencias, de las que son ejemplos recientes las 29-4-2.008 , 23-10-2.007 , 26-3-2.007 , 7-2-2.007 y 30-1-2.007 .

SEXTO.-De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Uroz Moreno en nombre de D. Norberto contra la sentencia de 20-12-2.011 dictada por el Jdo. De lo Penal 16 de Madrid en juicio oral 238/2.009, la revocamos en el único sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas junto con la circunstancia atenuante de drogadicción, imponiendo a Norberto como autor de un delito de falsedad en documento mercantil las penas de 3 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.