Sentencia Penal Nº 1001/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 804/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 804/2012-RT-

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VALDEMORO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS-ABREVIADO Nº 538/12

AUTO NÚM. 1001/2012

Ilmas. Sras. Magistradas.-

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Samuel Hernández Villamón en representación de Purificacion se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro en Diligencias Previas 538/2012, por el que se acuerda el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, oponiéndose al mismo, y, elevado a este Tribunal, se señaló la deliberación del recurso de apelación el día de hoy.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la recurrente la decisión de la instructora de proceder al sobreseimiento provisional y archivo de la causa por entender que se toma tal decisión sin practicar las diligencias necesarias para la investigación de los hechos, y por estimar que el informe realizado por la UOPJ no es claro en cuanto a la realidad de los hechos denunciados, pese a lo cual se deniega a la parte recurrente la diligencia interesada respecto a que comparecieran los peritos que lo realizan para aclarar el contenido del mismo, así como la relativa a que el menor sea evaluado por el CIASI a fin de que se determine si efectivamente el mismo puede o no estar siendo sometido a abusos. Por todo ello se solicita en el recurso que se deje sin efecto el sobreseimiento acordado y que se practiquen las diligencias interesadas.

Del examen de las actuaciones se desprende que la recurrente formuló denuncia contra Azucena , compañera sentimental del padre de su hijo Marco Antonio por la presunta comisión por la primera de abusos sexuales sobre el menor, de tres años y medio de edad en ese momento, acompañando unas grabaciones de unas conversaciones que había mantenido con el niño y en el que el mismo refería actos que podían ser constitutivos de abusos sexuales.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro al que le fue repartida la denuncia incoó diligencias previas y acordó oír en declaración a la denunciante y a la denunciada, así como al padre del niño en calidad, éste último, de testigo. La imputada negó tajantemente los hechos objeto de la denuncia, y mantuvo que nunca se queda sola con el menor y que su pareja está desempleado, lo que ratificó el padre del niño, el cual afirmó que los problemas con la denunciante han surgido desde el momento que él ha solicitado la custodia compartida de su hijo. Se efectuó además una comparecencia a fin de resolver sobre la medida de protección que para su hijo solicitaba la denunciante, la cual fue denegada por auto de 29 de marzo de 2012, confirmado posteriormente por auto de este mismo Tribunal de 11 de junio de 2012 .

Por la representación de Dª Azucena se interesó en escrito presentado el 30 de marzo de 2012 que se realizara un informe por el psicólogo adscrito al Juzgado sobre el menor tanto en lo relativo a su personalidad y salud psíquica como en relación a la posibilidad de sufrir abusos sexuales, acordándose por el Juzgado en providencia de 3 de abril de 2012 estar a la espera de que por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil, equipo de Valdemoro, se finalizara la instrucción del atestado. La representación de Dª Purificacion no se opuso a ello pero solicitando que la evaluación psicológica del menor se llevara a cabo por el CIASI (Centro de intervención del abuso sexual infantil) y que como había acordado el Juzgado, se estuviera a la espera de la recepción del atestado.

El atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, equipo de Valdemoro, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 9 de mayo de 2012, y en el mismo se hacía constar que se había contactado con EMUME CENTRAL de la Unidad Técnica de Policía Judicial a fin de que facultativos psicólogos procedieran a entrevistarse con el menor. Consta unido a las actuaciones el informe emitido por Oficiales Facultativos de la Guardia Civil pertenecientes a la Sección de Análisis del comportamiento delictivo de la Unidad Técnica de Policía Judicial de Madrid en el cual los peritos exponen las dificultades que han tenido para poder entrevistarse con el menor dada su corta edad, sucediendo en uno de los intentos que el niño se negó incluso a hablar con ellos y se encerró en una habitación, relatando, no obstante, que en un momento el mismo sí dijo que le había visto las tetas a Azucena , que se las había tocado y que él ponía su boca en la de Azucena y ella en la de él y en un momento dijo que ella le ponía también la boca en la cola aunque luego lo negó para, al rato, volver a decir que era verdad.

De lo poco que pudieron obtener de la exploración del menor, los peritos afirmaron que la información que transmitió Marco Antonio fue espontánea, y que a su entender no fantaseaba ni introducía elementos extraños en lo que manifestaba por lo que consideran que el testimonio del niño 'es verosímil en el sentido de que ha habido participación en conductas en las que el menor ha tenido contacto con Azucena sin poder afirmar o descartar que se produjeran en un contexto sexual'.

El Juzgado de Instrucción al recibir el atestado le dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal el cual el 20 de julio de 2012 emitió informe interesando el sobreseimiento de las actuaciones por considerar que del informe pericial practicado por la Guardia Civil no se puede concluir que los actos que el menor refiere tengan naturaleza sexual, lo cual es un elemento fundamental de la investigación, y que del informe psicológico que había sido aportado por la representación de la imputada y que se había efectuado a petición de la denunciante y aportado por la misma al procedimiento civil, días antes de la denuncia, no se desprende indicio alguno de los hechos denunciados. Además el Ministerio Fiscal afirmó que de la declaración del padre del menor se desprende que no es cierto que puedan suceder los hechos cuando él esté trabajando puesto que no trabaja, que el menor ha manifestado a los peritos que los hechos se producen cuando está el padre delante en el salón de su casa, que el testigo niega haber observado los comportamientos denunciados, y que el padre pone de manifiesto la coincidencia temporal entre la denuncia y el procedimiento de modificación de medidas en relación con el menor en el que el padre solicita la custodia compartida del mismo.

Por su parte la representación de la recurrente solicitó, en escrito de 5 de junio de 2012, que los oficiales de la Unidad Técnica de Policía Judicial de Madrid que habían elaborado el informe fueran citados ante el Juzgado de Instrucción para aclarar el contenido del mismo, lo que reiteró en otro escrito de 12 de junio de 2012. La representación de la imputada por el contrario renunció al informe psicológico que había interesado y solicitó el sobreseimiento libre y archivo definitivo de las actuaciones en escrito de 3 de julio de 2012 por entender que los hechos denunciados proceden de la mala fe y temeridad con la que actúa la denunciante que utiliza, según mantiene, de forma interesada y maliciosa a su hijo en contra de su expareja sin ningún vestigio de realidad simplemente para oponerse a la custodia compartida.

El Juzgado de Instrucción en auto de 26 de septiembre de 2012 , sin más argumentación que hacer suyo el contenido del informe del Ministerio Fiscal y las alegaciones de la defensa de la imputada acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, resolución ahora recurrida.

SEGUNDO.-De lo anteriormente expuesto hay que empezar por decir respecto a las alegaciones (que no informe) de la defensa de la imputada que, por economía procesal se reiteran por la Instructora en el auto recurrido puesto que, se entienden realizadas en el ejercicio de su derecho de defensa por la posición que tiene en el procedimiento, pero, por el momento, no existen indicios de que se trate de una denuncia falsa cometida a través de algo tan grave como manipular a su propio hijo, de tan corta edad, para relatar hechos que no son verdad y que pueden revestir gravedad aunque el niño afortunadamente lo ignore.

Respecto al informe del Ministerio Fiscal, que igualmente reproduce por 'economía procesal' la Instructora para acordar el sobreseimiento, en primer lugar se basa en el informe emitido por los oficiales de la Guardia Civil, practicado sin que fuera acordado por el Juzgado de Instrucción, y que no ha sido ratificado a presencia judicial ni sometido a contradicción con asistencia tanto de la representación de la denunciante (quien así lo solicitó) como de la de la denunciada y del propio representante del Ministerio Fiscal.

En dicho informe, como se ha dicho, los peritos relatan las dificultades que han tenido para la exploración del menor, lo que les ha hecho desistir de un examen con mayor profundidad del mismo, pero hacen constar lo que el niño les ha relatado de manera espontánea en relación con los hechos investigados. Es cierto que los peritos concluyen que si bien estiman ciertos los tocamientos que el niño refiere, lo que sin embargo fue negado tajantemente por la denunciada en su declaración, consideran que no pueden decir si los mismos son o no de naturaleza sexual, pero textualmente expresan que no pueden ni afirmarlo ni descartarlo.

Por otra parte el Ministerio Fiscal mantiene en el citado informe que del psicológico que había sido aportado por la representación de la imputada y que se había efectuado a petición de la denunciante y aportado por la misma al procedimiento civil, días antes de la denuncia, no se desprende indicio alguno de los hechos denunciados pero de la lectura de dicho informe, que consta al folio 70 de las actuaciones, realizado a petición de la denunciante para aportarlo al procedimiento civil, se desprende que el menor presenta un malestar emocional que la perito entiende relacionado con el hecho de las visitas con su padre, lo que difiere de la felicidad que éste y su compañera y denunciada manifiestan que el niño presenta en su relación con ambos, y respecto a su relación con la denunciada el menor dice por ejemplo que cuando está en casa de su padre es ella quien le baña y que duerme con ambos en su cama porque tiene miedo, lo que difiere notablemente de lo que el padre del niño y la denunciada manifiestan en sus declaraciones.

Por último el Ministerio Fiscal afirma en su informe que de la declaración del padre del menor se desprende que no es cierto que puedan suceder los hechos cuando él esté trabajando puesto que no trabaja, que el menor ha manifestado a los peritos que los hechos se producen cuando está el padre delante en el salón de su casa, que el testigo niega haber observado los comportamientos denunciados, y que el padre pone de manifiesto la coincidencia temporal entre la denuncia y el procedimiento de modificación de medidas en relación con el menor en el que el padre solicita la custodia compartida del mismo.

En relación con esto último se reitera lo anteriormente expuesto, y respecto a que el padre niegue los hechos tiene como simple explicación no sólo que la denunciada es su actual pareja y como él mismo expresa tiene absoluta confianza en la misma, sino que además es posible que de haberse producido los hechos denunciados ello sucediera cuando el padre no estaba presente, lo que no resulta imposible, independientemente de que el padre, como él mantiene, no trabaje aunque el menor diga que sí, ya que por ejemplo según consta en las actuaciones por informe remitido por el Punto de Encuentro, Dª Azucena está autorizada por el padre para recoger al niño y en numerosas ocasiones lo ha hecho firmando ella a tal efecto, de lo que hay que concluir que parece que no iba con el padre del niño y que por lo tanto existen ocasiones en las que ella está sola con el menor.

Este Tribunal ha visto y escuchado las grabaciones aportadas por la denunciante y que constan unidas a las actuaciones, con excepción de unas posteriores a la denuncia que parece que se acompañaron al escrito presentado el 1 de octubre de 2012 cuando la denunciante solicitó nuevamente como medida cautelar la prohibición de aproximación que, en este caso resolvió, denegándola el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro en auto de 2 de octubre de 2012 y ciertamente en ellas el niño, de muy corta edad, expresa alguno de los hechos que se recogen en la denuncia que da lugar al presente procedimiento. Si esas manifestaciones revisten o no verosimilitud suficiente, o si el niño ha podido ser influenciado para realizarlas o si pueden constatarse indicios o no de que los hechos denunciados hayan sucedido, o finalmente si lo que el niño relata no reviste la entidad o la connotación de un acto de naturaleza sexual no queda suficientemente investigado, al entender de la Sala, con las diligencias practicadas.

El informe realizado por los agentes de la Guardia Civil no puede considerarse realmente como una pericia puesto que ni fue acordado por el Juzgado de Instrucción ni ha sido ratificado a presencia judicial, y de las conclusiones que se hacen constar por quienes los emiten en el atestado lo único que se desprende es que no pueden ni afirmar ni descartar el contexto sexual de los tocamientos realizados por la denunciada al menor que sí consideran que se han producido. Por otra parte la prueba pericial que había sido interesada por la denunciante (y también por la denunciada aunque luego renunciara a la misma) fue inadmitida por el Juzgado de Instrucción en providencia dictada en la misma fecha en que se acuerda el sobreseimiento en el auto ahora recurrido, sin que la parte haya podido recurrirla por lo tanto con anterioridad a que se decretara tal sobreseimiento.

En conclusión este Tribunal entiende que para el debido esclarecimiento de los hechos debe de practicarse un informe pericial psicológico del menor en la debida forma por un organismo objetivo como el propuesto por la recurrente si es que se constata que así fuera y la Instructora lo estima adecuado, o bien por los peritos psicólogos de la Clínica Médico Forense, que determine si existen indicios suficientes o no de que el menor haya podido sufrir los abusos denunciados dejando sin efecto para ello el sobreseimiento acordado y sin perjuicio de lo que con posterioridad, a la vista del resultado de tal pericia, y de las demás diligencias que puedan practicarse como consecuencia de ello, pudiera acordarse.

TERCERO.- No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia que serán de oficio conforme a lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr ..

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Purificacion contra el auto de fecha 26 de septiembre de 2012 que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 538/12 revocando dicho sobreseimiento a los efectos acordados en la presente resolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes; verificado archívese el rollo dejando nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.