Sentencia Penal Nº 1001/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 289/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Marino , Rafael , Urbano Y Luis Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó por delito de falsedad documental y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Marino representado por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián; Rafael representado por la Procuradora Sra. López Valero; Urbano representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol; y Luis Alberto representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Otones Puentes.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 16/2007 contra Marino , Rafael , Urbano y Luis Alberto , por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'Primero.- Ha sido probado que persona o personas no determinadas se personaron el 20 de octubre de 1998 en el concesionario Nissan Cobo S.A. sito en la Carretera Antigua del Prat nº 814 de Barcelona acompañado de otra persona cuya identidad no consta.

Con la intención de lograr que la entidad Nissan Financiera les entregara el dinero preciso para la adquisición de un vehículo y con la firme determinación de que no retornarían nunca el importe que pudieran recibir, simularon que el interesado en la financiación y compra del vehículo era Gaspar . Para ello entregaron en el concesionario el DNI de esta persona, así como tres nóminas en las que se hacía constar falsamente que Gaspar era trabajador de la empresa Frantex Trading S. L. Estas nóminas se confeccionaron a partir de las nóminas en blanco que para tal fin les había entregado el también acusado Urbano ; legal representante de la entidad Frantex Trading S.L.

Una vez se hubo aprobado la operación de financiación del vehículo, el 28 de octubre de 2010 compareció en el concesionario Nissan el acusado Marino , siendo acompañado por una de las personas que había iniciado la operación. Suplantando el acusado Marino a Gaspar , firmó con esta identidad el contrato de finanaciación por importe de 2.194.685 pesetas y la compra por el mismo precio de la furgoneta Nissa Vanette matrícula F-....-EY ; vehículo que retiraron posteriormente, sin haberse pagado el importe financiado.

Segundo.- En ese mismo mes de octubre y con la misma intención y finalidad, dos personas desconocidas se personaron en el concesionario Dimarán de la empresa automovilística Volkswagen sito en la calle San Antonio María Claret nº 48-50 de Barcelona. También allí simularon que Gaspar estaba interesado en la financiación con la entidad Volkswagen Finance del importe de adquisición de un vehículo Volkswagen Polo; entregando nuevamente en el concesionario el DNI de esta persona, así como tres nóminas en las que se hacía constar falsamente que Gaspar era trabajador de la empresa Frantex Trading S.L. Estas nóminas habían sido nuevamente confeccionadas a partir de las nóminas en blanco que para tal fin les había entregado el también acusado Urbano , legal representante de la entidad Frantex Trading S.L.

Una vez se hubo aprobado la operación de financiación del vehículo, una persona cuya indentidad no has sido esclarecida firmó -con la falsa identidad de Gaspar - el contrato de financiación por importe de 1.948.240 pesetas y la compra cpor el mismo importe del vehículo matrícula D-....-IM ; vehículo que retiraron posteriormente, sin haberse pagado el importe financiado.

Tercero.- El 20 de octubre de 1998 el acusado Rafael , con la finalidad de enriquecerse con el importe de un préstamo que no tenía intención de reembolsar, se personó en la entidad Ibercaja sita en el Paseo de Frabra Puig nº 158 de Barcelona y -haciendose pasar por Gaspar - inició las gestiones para la concesión de un crédito por importe de 1.000.000 de pesetas. Presentó para ello el DNI de Gaspar en el que había sustituído la fotografía del titular por la suya propia, así como dos nóminas de Gaspar en las que una vez más se hacía constar falsamente que Gaspar era trabajador de le empresa Frantex Trading S.L.; nóminas que habían sido nuevamente confeccionadas a partir de las nóminas en blanco que para tal fin les había entregado el también acusado Urbano , legal representante de la entidad Frantex Trading S.L.

En desarrollo de la operación, el acusado Rafael compareció en la entidad financiera el día 29 de octubre de 1998, firmando como Gaspar el contrato de cuenta de depósito y la ficha de firmas de la entidad bancaria. Tras esta actuación, el dia 5 de noviembre de 1998 compareción en Ibercaja una persona cuya identidad no ha sido acreditada y firmó como Gaspar la concesión del préstamo, del cual se dipsuso sin que se haya retornado su importe.

Cuarto.- El 26 de noviembre de 1998, el acusado Rafael , se dirigió a la agencia Banco Popular sita en la calle del Vall nº 67 de Tarrassa y haciéndose pasar nuevamente por Gaspar mediante la entrega del DNI de esta persona en el que había sustituido la fotografía de su titular por la suya propia, solicitó un préstamo de 1.000.000 de pesetas que no tenía intención de retornar y firmó como Gaspar los contratos de emisión de tarjeta de crédito, adhesión a plan de pensiones y adhesión a eurocrédito que le fueron presentados por la entidad. Para la aprobación del crédito, el acusado entregó en la entidad bancaria una nómina correspondiente al mes de octubre en la que se hacía constar falsamente que Gaspar era trabajador de la empresa Frantex Trading S.L. Esta nómina había sido nuevamente confeccionada a partir de las nóminas en blanco que para tal fin les había entregado el también acusado Urbano , legal representante de la entidad Frantex Trading S.L.

Compartiendo esta intención captatoria, el 30 de noviembre de 1998 una persona no identificada compareció en la entidad y firmó como Gaspar contrato de préstamo.

El importe del préstamo fue retirado y no se ha retornado su importe.

Quinto.- A mediados de noviembre de 1998, el acusado Luis Alberto , con ánimo y voluntad de obtener o facilitar un beneficio económico captatorio, se dirigió al concesionario Seat del Grupo Letamendi sito en la calle Valencia nº 177 de Barcelona.

Con la intención de alcanzar que la entidad Deutsche Bank Creidt S.A. le entregara el dinero preciso para la adquisición de un vehículo y con la firme determinación de que no retornaría nunca el importe que pudiera recibir, manifestó estar interesado en la financiación y compra de un vehículo Volkswagen Polo y entregó para cursar la operación dos nóminas en las que se hacía constar falsamente que era trabajador de la empresa Frantex Trading S.L. Estas nóminas se confeccionaron a partir de las nóminas en blanco que para tal fin habían sido entregasa por el también acusado Urbano , legal representante de la entidad Frantex Trading S.L.

Una vez se hubo aprobado la operación de financiación del vehículo, el 2 de diciembre de 1998 firmó con la entidad financiera un contrato de financiación por importe de 1.800.000 pesetas y compró con este dineral el vehículo Volkswagen Polo matrícula H-....-EM ; vehículo que retiró y cuya financiación no se ha retornado en modo alguno.

Sexto.- En fecha no determinada, pero posterior al 28 de abril de 1999, una persona que no ha sido determinada entró en contacto con la acusada Inés y acordó realizar con ella un contrato ficticio de compraventa del vehículo Hyundai matrícula X-....-XK que figuraba a nombre de Rosaura y había sido adquirido de manera fraudulenta por persona no identificada que suplantó esta última personalidad y que había solicitado para la compra del vehículo un crédito en la entidad Banque Psa Finance Holding que no había sido satisfecho.

Conociendo la acusad esta realidad, firmó la compraventa siendo consciente de que el contrato se otorgaba por la parte vendedora por peresona distinta a Rosaura y que este otorgante simulaba la firma de la titular. Dicho contrato se cursó a la Jefatura de Tráfico para registro de la nueva titularidad, si bien la acusada no entró en posesión del mismo.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Condenar a Marino como autor del delito de falsedad documental y estafa antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a Rafael , como autor del delito continuado de falsedad documental y estafa antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A, Luis Alberto le condenamos, como autor del delito de falsedad documental y estafa antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Urbano le condenamos, como autor del delito continuado de falsedad documental y estafa antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

A Inés , como autor del delito de falsedad documental y estafa antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 6 meses en cuota diaria de 6 euros.

Todo ello condenando:

A los acusados Marino y Urbano a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Nissan Financiera S.A. en la cantidad de 13.190, 32 euros.

Al acusado Urbano a que indemnice a la entidad Volkwagen Finance SA en la entidad de 11.709,15 euros.

A los acusados Rafael y Urbano a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Ibercaja S.A en la cantidad de 6.010,12 euros y a la entidad Banco Popular S.A. en igual suma y

A los acusados Luis Alberto y Urbano deberán indemnizar a que conjunta y solidariamente indemnicen a la entidad Deutsche Bank S.A. en la antidad de 10.818,21 euros.

Condenamos a todos estos acusados al pago de cinco sextas partes de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Estrella de la acusación formulada contra ella, habiendo de ser satisfechas las costas generadas a su isntancia por la acusación particular Nissan Financiera S.A.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubieses estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otras.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hagaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Marino , Rafael , Urbano y Luis Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Urbano :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECr ., infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- No formalizado.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim ., Inaplicación indebida del artículo 130.6 en relación con el artículo 131.1 del C.P .

OCTAVO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim . Inaplicación indebida de los artículos 392 en relación con el 390.1.1 º, 2 º y 3º del C.P .

NOVENO.- Infracción de Ley. Aplicación indebida de los artículo 248 y 249 del C.P .

DÉCIMO.- Infracción de Ley. Aplicación indebida del artículo 28.b del C.P .ç

UNDÉCIMO.- Infracción de Ley. Inaplicación indebida del artículo 21.6 del C.P . Atenuante de dilaciones indebidas.

DUODÉCIMO.- Infracción de Ley. Aplicación indebida del artículo 74.2 del C.P .

DÉCIMOTERCERO.- Al amparo del artículo 849 nº 2 LECrim .

DÉCIMOCUARTO.- Al amparo del artículo 849 nº 2 LECrim .

DÉCIMOQUINTO.- Al amparo del artículo 849 nº 2 LECrim .

DÉCIMOSEXTO.- Al amparo del artículo 850 nº 1 y quinto de la LECrim .

La representación de Rafael :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . Vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Infracción de Ley.

La representación de Marino :

PRIMERO.- Infracción de Ley. Aplicación indebida de los artículo 131 y 132.2 del C.P .

SEGUNDO.- Infracción de Ley. Inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Infracción del dercho a la presunción de inocencia.

La representación de Luis Alberto :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 850 nº 5 de la LECRim . Quebrantamiento de forma.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim . Aplicación indebida de los artículos 131 y 132 del C.P .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . Error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Al amparo del artículo 851 nº 1 y 2 de la LECrim .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim .

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de diciembre de 2012.

Fundamentos

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso declara, como hecho probado, que el acusado Marino suplanta la identidad de otra persona, enferma y desconocedora de los hechos, y utiliza unas nóminas que le son suministradas por otro acusado, Urbano , creando la ficción de que el suplantado era trabajador de la empresa a la que se refería la nómina. Con las referidas nóminas establece relación con dos concesionarios de venta de vehículos a fin de conseguir, y lograr financiación para la compra de vehículos. Otro de los acusados, también recurrente Rafael , realiza la misma operación con dos entidades bancarias dirigidas a la obtención de un crédito que efectivamente obtiene. Otro acusado, Luis Alberto , realiza una operación similar con otro concesionario pero, en esta ocasión la nómina está a su nombre y él es quien firma el contrato de financiación. En el apartado cuatro se declara que otra acusada, no recurrente, realizó una conducta subsumida en la estafa.

RECURSO DE Urbano

PRIMERO.-Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías en referencia a la denegación de la prueba de la defensa, la declaración del coimputado en rebeldía Carlos Francisco . Afirma en el recurso que con independencia de la situación procesal del coimputado, no comparecido, su rebeldía declarada, 'no ha de estar sometido a los requisitos formales de la rebeldía procesal'. Parece que denuncia la indefensión causada por la rebeldía de un coimputado a quien propuso como prueba personal para el juicio oral.

La desestimación es procedente. Con independencia de la consideración que realiza el recurrente, que califica de 'formalidad' la situación de rebeldía del coacusado, lo cierto es que su declaración en el juicio oral era de imposible realización, pues el acusado Carlos Francisco estaba en ignorado paradero, precisamente en rebeldía, y su declaración en el juicio era de imposible realización. Esa situación hizo imposible su comparecencia, ordenando el tribunal la continuación del juicio, supuesto admitido en el ordenamiento procesal al tratarse de una diligencia probatoria de imposible realización.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos niega que exista en la causa la precisa actividad probatoria sobre los hechos y la participación del recurrente y considera, en consecuencia, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos'.

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Desde la perspectiva expuesta basta con remitirnos al fundamento de derecho décimo de la sentencia objeto de la censura casacional para comprobar lo infundado de la alegación mantenida en el recurso. El tribunal tiene en cuenta las declaraciones del acusado, que hoy recurre, manifestando que sólo entregó dos nóminas en blanco a otro de los coprocesados, ignorando el uso que podía hacer de ellas. Sin embargo, como quiera que ese hecho es negado por el supuesto destinatario, realiza un examen de la credibilidad de las versiones sobre la entrega de las nóminas y se decanta por la versión de que fue el recurrente quien entregó las nóminas confeccionadas con los datos falsos a partir de los elementos que cita, como que las nóminas tenían los sellos de las empresas, que supuestamente eran empleadora de personas, en lugares distintos, lo que indica su confección indvidualizada; además se intervino al acusado una relación de entidades respecto de las que se presentaron las nóminas; además, valora el tribunal el hecho de que uno de los coches comprados por uno de los supuestos trabajadores fue registrado a nombre de una de las hijas del recurrente, lo que indica el conocimiento de la conducta y la utilización de las nóminas falsificadas.

El razonamiento del tribunal de instancia para fundar la participación en los hechos de este recurrente es racional y lógico y la presunción de inocencia está correctamente enervada.

TERCERO.-En este motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 184/2011 de 17 de marzo los requisitos exigibles para la atenuante invocada tras la reforma del Código penal por Ley orgánica 5/2010, parten del transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, que debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que un lapso temporal dilatado. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no justifican el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

En el caso, la causa fue de especial complejidad, se trata de varias entidades bancarias y de concesionarios los que han sido perjudicados en el hecho; esta pluralidad de sujetos afectados ha dado lugar a distintas causas que se han ido acumulando a la presente; además son varios los acusados, uno de ellos está en situación de rebeldía. La sentencia explica la denegación de la atenuación sobre estos argumentos que se reputan lógicos y racionales frente a los que el mero transcurso del tiempo, constatada la existencia de una concreta explicación del retraso, no es suficiente para la consideración de dilación indebida.

CUARTO.-En el ordinal correspondiente nuevamente formaliza una oposición por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en esta ocasión al considerar que la sentencia no motiva la enervación del derecho. La desestimación es procedente con reiteración de cuanto dijimos en el segundo fundamento, pues la sentencia motiva razonadamente la convicción obtenida de la prueba percibida.

En el quinto motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se limita a señalar que en procedimiento se dictaron dos autos de apertura del juicio oral.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida.

Los Autos dictados son los que corresponden a la causa y al objeto de la investigación judicial. En el supuesto además obedece a la acumulación de otros procesos que hizo necesario la ampliación de la apertura del juicio oral.

QUINTO.-En el séptimo de los motivos, toda vez que renuncia a la formalización del sexto, denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho del art.131.1 del Código penal . Sostiene que el el año 1998 tienen lugar los hechos, en el 2003 se dicta la apertura del juicio oral--; en el año 2006 se vuelve a dictar apertura del juicio oral y se celebra el juicio oral en el año 2009. No se expone ningún otro argumento que el propio de la expresión de las fechas. El fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada da cumplida cuenta de las actuaciones procesales que supusieron la tramitación de la causa sin que transcurrieran los plazos de la prescripción.

En el fundamento segundo se da explicación razonable basada en las vicisitudes acaecidas como es la petición de inhibición a otros juzgados y la consiguiente acumulación de las causas de otros juzgados y la determinación del órgano competente en el enjuiciamiento dada la inicial calificación de la acusación, posteriormente retirada, que motivó una alteración de la competencia y de órgano judicial.

SEXTO.-Denuncia en el octavo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 390 del Código penal . Arguye que los documentos falsificados son nóminas que no son documentos mercantiles, sino meras fotocopias de originales, tratándose de documentos privados. Arguye, además que el recurrente se limitó a entregar las nóminas con un sello sin que completara los datos que figuran en los mismos.

Dijimos en la STS 1394/2011, de 27 de diciembre , que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007, de 25 de junio y 788/2006, 22 de junio recuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos.

Desde la perspectiva expuesta los préstamos bancarios y los contratos de financiación se formalizan a partir de unos documentos, como las nóminas, que acreditan una relación laboral inexistente, unos ingresos fijos, correspondientes a esa documentación, pero es que, además y sobre todo, los acusados valiéndose de esa urdimbre o maquinación contrataron con las entidades de financiación y las entidades bancarias, contrato de financiación crediticia a nombre de Gaspar , nombre bajo el que figuraban las nóminas, suplantando su persona, lo que es subsumible en la tipicidad del delito de falsedad en documento mercantil respecto de los contratos de financiación objeto del enjuiciamiento.

SÉPTIMO.-En el noveno de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código penal discutiendo la idoneidad del engaño para inducir a error a los destinatarios. De acuerdo a nuestra jurisprudencia la concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia. Esta misma Sala ha puntualizado sobre el particular que 'todo tráfico mercantil esta inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto pasivo no haya actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a que estaba obligado' (S. 29-octubre-1998).

En la Sentencia de 14-3-2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-diciembre- 2000 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. nº 1873 de 4- Diciembre-2000 )

c) Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001 'es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo'.

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

En el caso es llano afirmar que quien aparenta una identidad para la que se ha confeccionado una nómina que supone no sólo una estabilidad laboral, también unos ingresos fijos y suficientes para la concesión del crédito para la adquisición del vehículo o el que otorga una entidad bancaria, realiza una acechanza a un patrimonio ajeno que es objeto de desapoderamiento, acechanza que es hábil para la conformación del error típico.

OCTAVO.-En el motivo décimo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28.b del Código penal .

La vía impugnatoria elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que indica como indebidamente aplicada. El recurrente se aparta de esta premisa de su impugnación pues refiere que lo único realizado por el recurrente es entregar unas copias de unas nóminas.

El recurrente arguye en pro de la estimación del motivo que lo único imputado al recurrente la de entregar dos nóminas en blanco, lo que no es un acto necesario a la comisión del delito.

La falta al respeto al hecho declarado probado es patente. El relato fáctico refiere que es el acusado quien entrega las nóminas en blanco que son utilizadas en los distintos hechos, nóminas que son varias, pues los sellos están en distintas localizaciones de la nómina. El acuerdo en la entrega de las nóminas con la finalidad de aparentar una relación laboral y la percepción de ingresos es una cuestión de prueba que el tribunal expresa en la fundamentación de la sentencia y que parte de la intervención en una caja fuerte de las distintas operaciones en la que se ha actuado en la forma ilícita que se describe y la participación de una hija suya en la adquisición de uno de los coches para los que se entrenaron las nóminas falsificadas.

NOVENO.-En el siguiente motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuación del art. 21.6 por las dilaciones indebidas. El propio recurrente se remite a la argumentación contenida en el tercer motivo de la impugnación al que nos remitimos para la desestimación.

DÉCIMO.-En el motivo décimo segundo refiere el error de derecho al aplicar indebidamente el art. 74 del Código penal , y considerar continuado el delito objeto de la condena. En la escueta argumentación del motivo se aparta del hecho probado al referir que el recurrente no ha cometido ilícito penal alguno y lo más que se le imputa se contrae a un solo hecho la entrega de las nóminas y su sellado. Esta argumentación es reiteración de las que ha expuesto en los anteriores motivos y su desestimación es procedente al no respetar el hecho probado que refiere una actuación en cada caso declarado probado.

DÉCIMO PRIMERO.-Denuncia en el motivo décimo tercero el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa unas declaraciones testifical de una persona quien expuso, al folio 427, que no tenía constancia de que una persona trabajara ni hubiera trabajado en la empresa.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

También y en el mismo sentido, hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

Las declaraciones documentadas y las pruebas personales no pueden integrarse en el concepto de documento a los efectos de que en el recurso de casación pueda odificarse un hecho o declararse un erroro. Tal prueba personal está sometida a la percepción inmediata del tribunal que preside la realización de la prueba atento a los que el testigo dice, como lo dice y la seguridad que transmite en su declaración y las reacciones que ese testimonio provoca en los representantes en el juicio.

Desde la perspectiva expuesta una declaración documentada en el proceso no es el documento acreditativo del error que exige la vía de impugnación elegida, por lo que el motivo que pretende la valoración de una prueba personal no puede ser estimado.

DÉCIMO SEGUNDO.-Denuncia otro error de hecho en la valoración de la prueba esta vez designado, la autoliquidación del impuesto por la adquisición de un vehículo, una de las nóminas expedidas a nombre de Gaspar y otra nómina con los sellos de la empresa. Con esta designación pretende quede demostrado que el recurrente ignoraba el destino que iba a darse a las nóminas 'Habida cuenta de la reacción al ser preguntado por los trabajadores'.

Los documentos que designa no permiten acreditar, obviamente, el conocimiento del destino de las nóminas entregadas, extremo que el tribunal declara probado y expresa la razón de su convicción sobre ese conocimiento de la documentación que designa de la que no cabe deducir lo que el recurrente pretende.

DÉCIMO TERCERO.-Un tercer error de hecho en la apreciación de la prueba se denuncia sobre la base documental del acta de entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 .

La desestimación es procedente. De la intervención de las nóminas no cabe extraer otra consideración que la que resulta de la intervención, no que el recurrente ignorara el fin que iban a darse a las nóminas. Esta es una cuestión de prueba a la que hemos dado respuesta en el fundamento segundo de esta sentencia al abordar el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

DÉCIMO CUARTO.-En el penúltimo de los motivos de la impugnación plantea un quebrantamiento de forma al no suspenderse el juicio y denegar la prueba de la declaración del coimputado Carlos Francisco .

Como expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia, no es un supuesto de denegación de prueba, sino que este coimputado se encontraba en situación de rebeldía en la causa por lo que no era posible su declaración en el juicio oral.

DÉCIMO QUINTO.-En el ultimo de los motivos de la impugnación denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta, alega, a la alegación del recurrente respecto al incumplimiento de los requisitos del tipo de la falsedad en documento mercantil de las nóminas entregadas.

El motivo es análogo al que hemos abordado en el fundamento sexto de esta Sentencia. La tipicidad en el delito de falsedad en documento mercantil no deviene sólo de las nóminas, sino también de los contratos efectuados con los concesionarios y entidades bancarias a la que el recurrente aportó las nóminas falsificadas, no sólo en cuanto a la relación laboral, también la identificación de la persona a la que se referían.

RECURSO DE Rafael

DÉCIMO SEXTO.-Este recurrente opone dos motivos aunque el segundo, por error de derecho, refiere varios aspectos.

En el primero, denuncia la vuleneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La desestimación es procedente para lo que nos remitimos a cuanto dijimos en el fundamento tercero de esta sentencia.

DÉCIMO SÉPTIMO.-En el motivo segundo denuncia varios errores de derecho. Recordamos que este recurrente, según refiere el hecho probado, compareció en una entidad financiera haciéndose pasar por Gaspar a quien falsamente se había gestionado un crédito sobre la base de unas nóminas asimisimo falsificadas. Para acreditar la personalidad de Gaspar presentó un documento de identidad al que había colocado una foto suya.

La subsunción de los hechos en el delito continuado de falsedad en concurso con otro de estafa es correcta y la participación en el delito a título de autor, procedente. De la misma manera, la penalidad es la prevista al delito cometido, por lo que ningún error cabe declarar. En el hecho probado resulta clara la realización de los actos de la tipicidad del delito de falsedad, aporte de su fotografía y suplantación en la firma del contrato apertura de cuenta y fichas de disposición de Gaspar , por parte del acusado y, de la estafa, obtención bajo el ardid creado del importe del préstamo concedido.

El error de derecho que denuncia por la inaplicación de la atenuación por dilaciones indebidas y por inaplicación del art.131 del Código penal la prescripción del delito, ya han sido objeto de respuesta en esta sentencia a la que nos remitimos para su desestimación.

RECURSO DE Marino

DÉCIMO OCTAVO.-Este recurrente opone cuatro motivos de impugnación. La intervención de este recurrente en el hecho se contrae a que suplantando la personalidad de Gaspar firmó un contrato de financiación de un vehículo en un concesionario que había concedido la financiación para la compra de un vehículo sobre la base de una facturas falsificadas. Opone cuatro motivos y de ellos dos han de ser desestimados por reiterar lo que ya hemos expuestos al contestar a la impugnación de los anteriores recurrentes en orden a la prescripción del delito y a la inaplicación de la atenuación por dilaciones indebidas.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 248 del Código penal arguyendo que la entidad de financiación no adoptó ninguna cautela para comprobar la suplantación de la persona de Gaspar .

La desestimación es procedente. Discute el recurrente el elemento básico de la estafa, el engaño que constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima.

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. ( STS 316/2001, de 20 de diciembre ).

Estas previsiones jurisprudenciales nos permiten enmarcar el estudio del engaño y su calificación de suficiente en el caso concreto de la impugnación. Como señalamos en el primer fundamento de esta Sentencia nos encontramos ante una modalidad de estafa en la que la conducta se desarrolla en un establecimiento mercantil en el que las operaciones de solicitud y concesión de financiación se desarrollan según unos usos sociales y comerciales, regidos por la buena fé. Desde esta perspectiva, el relato fáctico declara que el recurrente realizó una operación de adqusición de un vehículo para lo que aporta una nómina falsificada de la que resulta una relación laboral estable y unos ingresos reconocidos que la entidad considera suficientes para la concesión de la financiación, aparentando ser la persona a la que se refiere la nómina falsificada.

La consideración de conducta engañosa no ofrece ningún reparo. Reiteradamente se ha dicho que el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias ( STS. 1324/2001, de 6 de julio ). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico.

DÉCIMO NOVENO.-Denuncia en el último de los motivos de la oposición la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Para su desestimación basta referirnos al fundamento de derecho tercero de la sentencia en el que se expresa la convicción sobre los hechos declarados probados: el que el recurrente provisto de un documento de identidad de Gaspar , lo suplantó en la petición de la financiación del vehículo al que se refiere el hecho. Su acreditación resulta de las propias declaraciones del acusado, que admite la firma de la documentación referencia al vehículo, y las declaraciones de dos testigos, empleados de la financiera, que le reconocen como la persona que se identificó como Gaspar para la adquisición de la financiación.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Luis Alberto

VIGÉSIMO.-En el primer motivo denuncia la denegación de la prueba de declaración del coimputado rebelde en la causa. El motivo es similar al que han planteado otros recurrentes por lo que se desestima con reiteración de cuanto se argumentó en el primero de los fundamentos de esta sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO.-En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación de los arts. 131 del Código penal . Arguye que el plazo de prescripción del delito de estafa y de falsedad es de tres años, al tratarse de un delito menos grave castigado con penas de hasta tres años de prisión.

Para la desestimación del motivo hemos de reproducir el contenido argumental del fundamento de derecho segundo de la sentencia que resuelve, acertadamente la cuestión deducida. La primera apertura del juicio oral se acordó, como señala el recurrente el 21 de enero de 2003, y la segunda el de 1 de febrero de 2006, pero entre una y otra resolución se produjeron resoluciones que son interruptoras del plazo de prescripción, como la acumulación de otros procesos que tiene la virtualidad de ampliar el objeto del proceso sumando otros hechos de imputación a los acusados, o a alguno de ellos. No se trata de resoluciones puramente de adecuación del proceso, sino de actuaciones que amplian su objeto y que tienen eficacia en la interrupción del plazo de prescripción.

La acumulación de causas procedentes de otro juzgado supone una ampliación del objeto del proceso, pues este ya no se contrae a los que estaba incluido en el auto de apertura del juicio oral dictado en 2003, sino que en virtud de la acumulación se han añadido otros hechos que configuran una nueva imputación, o la imputación de nuevos hechos que tiene efectos en la interrupción de la prescripción.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Denuncia en el tercero de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la pericial grafológica. No obstante el caso presente cierta singularidad. Afirma el recurrente que la expresión documentada de la pericial no es asertiva en la imputación del escrito dubitado, el contrato de préstamo en favor de este recurrente para la adquisición de un vehículo, como realizado por el recurrente y por ello en el juicio oral los peritos se limitaron a ratificar el informe y a afirmar que la nómina estaba estaba firmada por el acusado y no descartan la intervención de otra persona. En defensa de la impugnación destacan que no se grabó la comparecencia de los peritos por lo que esa irregularidad no debe perjudicar al acusado.

El motivo se desestima. El tribunal ha valorado la prueba pericial y esa valoración le lleva a concluir la intervención en la alteración de la realidad por el acusado lo que realiza desde la valoración de la pericial documentada en el sumario 'consideramos procedente atribuir la autoría' la recurrente, como lo manifestado por los peritos en el juicio oral 'que refleja que fue el acusado quien personalmente firmó la mendaz nómina con la que se trató de aparentar que Luis Alberto trabajaba...'. Es al tribunal a quien corresponde la valoración de la prueba y esta valoración está reflejada en la motivación de la sentencia sin que en esa función pueda ser sustituido por la defensa del imputado, ni por esta Sala, ajenos a la inmediación en la práctica de la prueba.

En un segundo apartado cuestiona la naturaleza de documento mercantil de la nómina. Recordamos que en este supuesto fáctico, el recurrente obtuvo un crédito para la compra de un vehículo que el firmó. A diferencia de otros supuestos fácticos no hay falsedad del contrato, sino que este se ha realizado sobre una mendacidad que consiste en aportar varias nóminas falsas que refieren una relación laboral de este recurrente con una empresa. Cuestiona que esas nóminas se subsuman en el tipo penal de la falsedad de documento mercantil, al tratarse de un documento privado empleado para la mendacidad.

El motivo se estima. El principio de taxatividad derivado del principio de legalidad exige que en la interpretación de la norma penal ha de estarse a los propios contenidos de los elementos de la tipicidad sin que quepan interpretaciones extensivas para acoger supuestos no previstos en la propia literalidad del precepto y, en el caso, del elemento típico. En el caso la nómina es un documento que se refiere a una relación entre una empresa y un particular que permite acreditar en el caso y de forma mendaz, que una persona cobra un salario como empleado por cuenta ajena de la misma. Esa relación laboral es mendaz, no se ajusta a la realidad y es la que emplea el acusado para la obtención de un préstamo con el que procederá la compra de un vehículo. Por lo tanto forma parte del engaño o la finalidad del perjuicio. El contrato de financiación es el que han firmado las partes y al mismo se llega desde un documento falso. La naturaleza de este documento no es mercantil pues no refiere una operación de comercio ni es garantía, ni prueba ni es constitutivo de una relación de esa naturaleza. Aunque su falsedad, causal al engaño, encuentra la subsunción en el art. 395 del Código penal .

Consecuentemente la conducta del recurrente se subsume en el delito de falsedad en documento privado realizado para perjudicar. El concurso entre este delito del art. 395, y la estafa de los arts. 248 es de normas que ha de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa que prevé una mayor penalidad al hecho.

Consideramos que atendiendo a la gravedad del hecho, el importe del desplazamiento y la intervención de un tercero en la composición de la mendacidad, lo que implica un desarrollo completo de la acción, la pena procedente es la de 1 año y 6 meses de prisión.

VIGÉSIMO TERCERO.-Por la vía del nº 1º del artículo 849 de la LECrm., en el tercer motivo de impugnación, se alega nuevamente y con distinta argumentación, la inaplicación del artículo 396 del Código Penal , y afirmando que los documentos falsificados son documentos privados y no mercantiles.

La STS de 10 de marzo de 1999 , declara que: 'La sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 , hace una enumeración enunciativa -con base a las declaraciones jurisprudenciales anteriores-, estimando como documentos mercantiles:

a) Los que, dotados de 'nomen iuris', se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas-órdenes de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, pólizas de seguro.

b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; y

c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos, libros de contabilidad.

En principio no puede decirse que estos documentos, en sí mismos considerados, tengan naturaleza mercantil, pues ni son de los nominados expresamente en la legislación mercantil, ni se refieren a la celebración de contratos o asunción de obligaciones de naturaleza mercantil ni tampoco a la fase de ejecución de aquéllos.

Tampoco puede acogerse la tesis mantenida por la sentencia de instancia respecto a que se tratan de documentos creados para incorporarse a una operación de caracter mercantil, con la finalidad de acreditar unas determinadas circunstancias relevantes para la perfección de aquélla, que esta Sala, había admitido, sentencias, entre otras, 4 diciembre 1998 , refiriéndose a documentos de naturaleza privada pero creados exclusivamente para ser incorporados a un expediente público, lo que no integra la categoría de documentos oficiales por destino, sino solo otorgar relevancia a la finalidad exclusiva con la que son confeccionados, pero que no puede prosperar en el supuesto que se examina, ya que no se refieren a documentos que se incorporan a la esfera pública, u oficial, sino a una operación bancaria consistente en la concesión de un préstamo a los recurrentes, a la que no debe aplicársele la doctrina jurisprudencial citada referida solo a documentos públicos u oficiales y que debe interpretarse, por su excepcionalidad, restrictivamente. Procede, pues, casar la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente y lo hacemos ratificando el anterior fundamento en lo referente a la individualización de la pena.

VIGÉSIMO CUARTO.-Denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia, motivo que apoya en el art.851.1.2, por contradicción que explica se produce cuando el tribunal de instancia ha tenido encuenta la pericial documentada en el sumario y no la expresión de las dudas que dice expusieron los peritos en el juicio oral.

El motivo es continuación del apartado primero del anterior motivos tratando de sacar provecho de la falta de grabación de la prueba pericial e indicando que los peritos expresaron unas dudas sobre la autoría que el tribunal no las ha considerado.

En todo caso la vía de impugnación que elige se refiere a que el hecho probado, al mismo tiempo, disponga una cosa y otra contradictoria, impidiendo conocer el alcance del relato fáctico pues sobre un hecho e impida una correcta articulación de una oposición a través del recurso de casación. No es el supuesto de la impugnación en el que el recurrente pretende poner de manifiesto una disensión con la valoración de la pericial.

VIGÉSIMO QUINTO.-En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia dos vulneraciones de sus derechos fundamentales. En la primera denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y en la que pretende el reconocimiento a partir del dato de la duración del proceso, desde 1998 hasta 2010. Desde luego el plazo es extenso, pero el repaso de las actuaciones no permite de calificar de indebida y de retraso imputable a la organización jurisdiccional. Son varios los imputados y las entidades financieras perjudicadas y los acusados han estado, y están, en situación de rebeldía. Además se han producido acumulaciones de otros procedimientos a este, prolongando la tramitación de la causa mas alla de lo que hubieras sido deseable.

En un segundo apartado denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido por la falta de grabación del juicio oral, concretamente de la prueba pericial. Como antes dijimos el derecho que alega tiene un contenido complejo sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida. La sentencia impugnada valora la prueba directamente percibida y la valora explicitando su convicción en la motivación de la sentencia. No cabe en nuestro derecho una especie de presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar el derecho a la presunción de inocencia en contra de quien es su único y legítimo titular. ( STS 1257/2000, de 14 de julio ).

El tribunal ha valorado la pericial teniendo en cuenta la documentada en el juicio, ratificada en el juicio oral y la ratificación de los peritos que declarado en el juicio de forma contradictoria.

VIGÉSIMO SEXTO.-Denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba discutiendo la errónea subsunción del hecho probado en el delito de estafa y en el de falsedad.

Con relación al delito de estafa ningún error cabe declarar cuando el hecho relata una maniobra engañosa consistente en aparentar la tenencia de un empleo y de una retribución mensual suficiente, a juicio de la entidad bancaria, para el préstamo que se solicitaba y se obtuvo, hechos que la prueba ha demostrado que eran falsos, y por lo tanto subsumibles en el engaño típico de la estafa.

Con relación al delito de falsedad ya hemos expuesto en el fundamento vigésimo segundo la estimación del motivo y, por lo tanto retirar de la condena la del delito de falsedad.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Marino , Rafael y Urbano , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Barcelona ,en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTEAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Barcelona ,en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo