Sentencia Penal Nº 1001/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 125/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo de apelación nº 125/14
Procedimiento abreviado nº 385/13
Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
En Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los
recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Rosendo contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día veintiocho de abril de dos mil catorce por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Rosendo , en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y 20 euros de multa, con un día de responsabilidad personal en caso de impago; todo ello unido con la condena a ambos al pago de las costas procesales causadas. Procede el decomiso de la sustancia intervenida y del efectivo conforme el art 127 y 374 del C.P .



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: Probado y así se declara que Rosendo , mayor de edad, con autorización administrativa para residir en territorio nacional, sin antecedentes penales, sobre las 16, 20 horas del día 20 de agosto de 2.013 en la localidad de Barcelona contactó en la playa de la Barceloneta con el turista suizo Juan Carlos y tras apalabrar la venta de marihuana, el turista le pagó con un billete de veinte euros, caminando hacia el parque de la Ciudadela, en donde, Rosendo se ausentó y volvió con una bolsa de marihuana que le entregó; que fueron sorprendidos en la transacción por los agentes de Guardia Urbana; que siendo interceptaba tenía un peso neto de 1,478 gramos, resultando ser marihuana con una riqueza en Delta tetrahidrocannabinol del 7,1% +-0,5%.

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Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los siguientes.



SEGUNDO.- El argumento central del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia interesa la eliminación de la pena de multa del pronunciamiento de condena, al considerar que no queda determinado el valor de la droga incautada.

Ya desde su alumbramiento, el Código sustantivo ha establecido para esta suerte de delitos, junto a la pena privativa de libertad que corresponda, la pena pecuniaria de multa separándose de la regla general de días-multa para serlo proporcional a aquel valor. En el sentido sobre el que abunda la representación recurrente y compendiando doctrina de casación, últimamente la STS de 1 de abril de 2011 proclama que el valor de la droga debe constar en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y que a tal valor se ha de llegar por medio de algún mecanismo probatorio de carácter objetivo, sin que valgan meros criterios orientativos, sin base alguna que lo fundamenten. Así, la Sentencia de esta Sala nº 508/2007, de 13 de junio declara que 'en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación «al valor de la droga » en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'. Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS.

1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12), que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal '.La STS 562/2008, de 30 de septiembre declara que no es posible 'una estimación relativa al precio de la misma en el mercado ilegal'. La STS 93/2008, de 15 de febrero , que al no constar 'practicada prueba sobre el valor de la sustancia estupefaciente vendida por el recurrente, ni la que le fue incautada, en el momento de su detención, por lo que tal multa debe ser suprimida en la segunda sentencia que hemos de dictar'. La STS 791/2007, de 27 de septiembre , declara que para la determinación de la pena de multa, es preciso conocer el valor de la droga. De ahí que la jurisprudencia haya declarado reiteradamente que cuando no se conoce el valor de la droga no es posible imponer la pena de multa con la que la Ley castiga estos delitos -juntamente con la correspondiente pena de prisión- (y se invoca la STS de 26 de mayo de 2005 ), limitándose el Tribunal 'a quo' a hacer una referencia a los cálculos orientativos obrantes al folio 88 y a las explicaciones ofrecidas por una agente, pero sin hacer concreción alguna. Y finalmente, la STS 708/2007, de 9 de julio , tras declarar que en el art. 120.3 CE , en relación con el 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 24.2 , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen a la necesidad de motivar la última individualización judicial de la pena, como ahora recoge el art. 72 del Código penal , nos recuerda que en el art.

368 CP establece, para el supuesto de drogas que causan grave daño a la salud, que la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga , y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener. Y la doctrina jurisprudencial tiene señalado ( SSTS de 24.11.2006 y 21.1.2005 ) que, cuando no consta acreditado el valor económico de la droga, no resulta legalmente posible cuantificar la multa, y, en consecuencia, debe prescindirse de ella, al no haber base para partir de un valor probado.

Es obvio que, al tratarse de una compraventa ilícita, el valor de la droga es aquel que puede tomarse en consideración conforme a los parámetros del art. 377 CP y, más concretamente, bien aquel que queda cabalmente demostrado como precio o bien, de tratarse de transmisiones abortadas, la expectativa económica (ganancia ... que hubiera podido obtener en términos del citado precepto) de acuerdo con los precios medios publicitados por Instituciones públicas de general conocimiento.

En el supuesto de autos, sí figura explícitamente en la resultancia el precio satisfecho por el comprador, que lo es de veinte euros. Esta es la cuantía de la pena de multa impuesta, que se corresponde al tanto de que habla el art. 368 CP . Precisamente por llegar a este montante, en lo que sí resulta atendible la tesis recurrente no es en la eliminación de la pena de multa, que se descarta, sino en su reducción toda vez que, al haberse apreciado la figura delictiva atenuada del art. 368.2 CP , debe correr la pena pecuniaria la misma suerte que la privativa de libertad en lo tocante a su rebaja en grado, como así ha venido proclamando últimamente la doctrina de casación (p.e. STS de 7 de noviembre de 2012 , entre otras), lo que comporta atemperar el importe de la repetida pena a la suma de quince euros.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de abril de dos mil catorce en el Procedimiento Abreviado nº 385/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer en quince euros la pena de multa, CONFIRMAMOS todos sus restantes pronunciamientos y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.

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