Sentencia Penal Nº 1002/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 743/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 743-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1002/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a dieciséis de septiembre de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 743-09 CM, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15-09 procedente del Juzgado de lo Penal 9 de Barcelona seguido por delito de quebrantamiento de condena contra Teodosio ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bardají Garrido en nombre y representación de D. Teodosio contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintinueve de julio de dos mil nueve por el Iltmo.Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Teodosio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en concurso de normas con un delito de amenazas en el ámbito familiar con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de embriaguez a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, además de las accesorias de prohibición de tenencia y porte de armas por un período de dos años, y la prohibición de acudir a la vivienda en la que resida la Sandra , su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a menos de 1000 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tres años, siéndole impuestas las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Teodosio , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Teodosio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 CP en concurso de normas con un delito de amenazas en el ámbito familiar, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de embriaguez a la pena de diez meses de prisión con las accesorias correspondientes, y frente la misma se alza su representación procesal con fundamento en error en la valoración de la prueba por encontrarnos ante dos declaraciones contradictorias, y sin que las declaraciones de la víctima cumplan con las exigencias jurisprudenciales como prueba de cargo valida para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado . Insiste además en que no concurre el elemento subjetivo que integra el delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 CP pues no fue al encuentro de la Sra Sandra sino que se la encontró casualmente.

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SEGUNDO.- El principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación. De otro lado para pronunciarse sobre el error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

TERCERO.- La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por las personas intervinientes en el plenario, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero en línea de lo que se venía exponiendo no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. y que recordar que las pruebas a examinar en la alzada son las practicadas en el juicio oral ante el juzgador de la primera instancia, quien tuvo por ello la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder percibir con inmediación, contradicción, oralidad y concentración el conjunto del material probatorio a revisar en la alzada. Tal contacto directo con las pruebas y con las personas intervinientes, determina que, pese a la citada amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, tal y como igualmente afirma reiterada jurisprudencia, en salvaguardia del principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal como una de las garantías esenciales y básicas del entramado todo del proceso, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juzgador de la primera instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación.

Es decir, la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación, como se dijo, con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con tal valoración, de forma que para que se pueda ejercer la revisión es preciso que de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

En definitiva, la línea seguida en casación por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene (STS de 9 - 5 - 1990, por todas) que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa en forma sustancial de la percepción directa de la misma. Ello se fundamenta en que el órgano de apelación (o casación) carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

Cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, el Tribunal Supremo ha recordado repetidamente (STS de 10 - 2 - 1990, 11 - 3 - 1991, y 6 - 6, 24 - 6 y 24 - 9 - 2002) es decisivo el principio de inmediación y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas.

A la vista de tales argumentos , de la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia y del acta del juicio, ser pone de manifiesto la existencia de suficiente prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, valorada razonadamente por la Juzgadora de instancia, que le lleva a estimar que los hechos sucedieron tal como expresamente declara probados. Al respecto, valora de manera completa los medios de prueba practicados, declaración del acusado, y victima , testifical y documental.

La prueba esencialmente incriminatoria tenida en cuenta en la sentencia de instancia se basa en la declaración de la testigo-victima Sandra - conforme el día 01.01.2009 el acusado se le aproximó cuando se encontraba en el Bar Legazpi, sito en calle Legazpi nº 10 de Barcelona, y obrando con el propósito de menoscabar su tranquilidad le dijo " te tengo que matar hija de puta, te voy a dar un puñetazo en el pecho que te voy a reventar" lo que provocó el natural temor y desasosiego de la mujer que se vió obligada a interponer una denuncia para que cesara en su comportamiento.

Se da además la circunstancia que el acusado tenía vigente una orden a alejamiento hacía Sandra en virtud de auto de fecha 13.11.2008 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en D.P. 385/2008 , notificada personalmente 18.112008, lo que no ha sido objeto de impugnación.

Las declaraciones de Sandra fueron analizadas con minuciosidad por la Magistrado de lo Penal, tal y como se advierte del Fundamento Jurídico Segundo, revistiendo solidez desde la triple perspectiva de ausencia de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, y no constan existan móviles espurios más allá de los propios de intentar reparar el daño sufrido. Se significa que la versión de los hechos es siempre la misma en el curso del procedimiento, viene corroborada por el testimonio de los agentes conforme ya les dijo que el acusado le había amenazado en tales términos, con independencia de la interpretación que éstos le dieran al comportamiento de la acusada tras su llamada de auxilio, y no consta ninguna intención de perjudicar al acusado.

En estas condiciones, siendo la valoración de la credibilidad otorgada a Sandra razonable, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba, y se constituye así en suficiente actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías y apta para enervar la presunción de inocencia que no ha sido vulnerada, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario.

Existe pues el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de temor en la persona contra quien se dirige, estado de temor que la Sra. Sandra ha sostenido de manera invariable a lo largo del proceso, razón por la cual, concurre la infracción criminal por la que ha sido condenado el recurrente , con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas.

A este respecto, cabe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 al establecer que: "El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado , pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/98 de 17.6 ).

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: Son sus caracteres generales:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 )."

A la vista de la doctrina expuesta, se considera que las frases intimidatorias han de configurarse como falta y penadas por ello según el ya citado artículo 171 del Código Penal ya referido de acuerdo a los criterios que viene fijando para tal distinción la doctrina jurisprudencial.

Así, la STS de 12 de junio de 2000 ha venido a indicar al respecto que " es pronunciamiento jurisprudencial que la diferencia entre el delito y la falta de tal clase ha de establecerse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos exteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes ( STS de 12 de junio de 2000 )

Adquirirá un especial valor la repetición de los actos, pues será denotador de su seriedad y fiabilidad, o cuantos actos anteriores o posteriores evidencien una predisposición anímica del agente reveladora de una mayor intencionalidad y, en definitiva, potencialidad de trascender en un comportamiento agresivo, más allá de circunstancias o motivaciones repentinas o fugaces, cualquiera que sea su causa".

En el caso que nos ocupa, no hay duda que efectivamente la conducta del acusado denota su intención de ocasionar temor, desasosiego o desazón a la denunciante tanto por la reiteración como por la forma de proferir sus expresiones intimidatorias tal y como la misma tuvo oportunidad de declarar en el curso del procedimiento. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 viene estableciendo tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda de dicho Tribunal " ( SS.TC. 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SS.TS. de 21 Ene ., 11 Mar . y 25 Abr. 1988 ; 16 y 17 Ene. 1991 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 Dic. 1991 ; 26 May . y 10 Dic. 1992 ; 10 Mar. 1993 ; entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 Ene . y 15 Dic. 1995 , etc.).".

También hace constar dicha sentencia que:" Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 Abr. 1997 , «la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa». Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.".

Y que "No obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29 Dic. 1997 «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación», control que se hace «ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante».

De donde se sigue que acreditada la realidad de las amenazas proferidas, se desvanece cualquier intento de justificar el quebrantamiento de la medida impuesta y que estaba vigente, pues de ser el encuentro meramente fortuito como alega el recurrente, su comportamiento debía haber sido el de marchar del lugar.

En definitiva, las alegaciones de la parte apelante no logran desvirtuar el juicio de verosimilitud expuesto en la sentencia de instancia de forma razonada y razonable, donde el Juez valora y exterioriza el proceso valorativo del cuadro probatorio al que ha accedido con vigencia del principio de inmediación., debiéndose respetar la calificación jurídica, pues el apelante quebrantó la orden de alejamiento pero ello no supone que se produzca un concurso real entre el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP y el subtipo agravado del artículo 171.5 in fine del mismo texto legal que impone aplicar la mitad superior de la pena base (por haber cometido los hechos quebrantando una medida de alejamiento) toda vez que debe prevalecer la aplicación del subtipo agravado por mor del principio de especialidad del artículo 8.1 del CP pues de lo contrario se cometería un "non bis in idem" .

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( art.240.1 Lecrim) .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por Teodosio contra la sentencia dictada el día 29.07.09 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 15-09 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS, y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.