Sentencia Penal Nº 1002/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1647/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CG
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030078
Procedimiento Abreviado 1647/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2165/2015
SENTENCIA Nº 1002/2015
ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida
con el número 1647/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid y seguida por el trámite
de Procedimiento Abreviado por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra: Consuelo , con pasaporte
NUM001 , nacido el NUM000 /1979 en San Félix (Venezuela), hija de Roque y de Magdalena , en prisión
por esta causa.
Ha estado representado por el Procurador D. Álvaro de Luis Otero y defendido por la Letrada Dña. Mª
Nieves Rodeiro Nieves.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos narrados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud en cantidad de notoria importancia Art.

368 inciso segundo y 369.1.5° del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados, responde la acusada, en concepto de AUTORA, ( art. 28 C.P .), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para la acusada la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo que dure la condena, multa de 70.000 #; costas y comiso del dinero y de la droga que le fue intervenida

SEGUNDO. - Por la defensa se mostró la disconformidad y se solicitó la libre absolución. En vía de informe se alegó eximente estado de necesidad ( art. 20.5 del C. Penal ) o incompleta, así como aplicación del art. 89.2 del Código Penal y si se le condena a la pena de 6 años se la expulse cuando alcance la cuarta parte de la condena.

HECHOS PROBADOS La acusada, Consuelo , mayor de edad nacida en Venezuela el NUM000 /79 con pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela n° NUM001 sin antecedentes penales, con estancia irregular en España; sobre las 5, 15 h del día 9 de mayo de 2015, llego a la Terminal n° 4 del aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Lima, en el vuelo de la Compañía Air Europa número NUM002 portando como equipaje de mano una maleta tipo trolley de lona de color negro, dentro del cual se encontraban un paquete de forma rectangular dentro del cual había otros dos recubiertos de plástico , conteniendo sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína.

Portando así la acusada, en uno la cantidad de 678 gr de cocaína en riqueza media del 80,7% y en el otro 858 gr en riqueza del 82,3%, lo que suponía un total de 1.253,28 gr de cocaína pura. Alcanzando dicha sustancia, en el mercado ilegal el precio de total de 59.741,46 # en su venta al por mayor.

A la acusada se le intervino la cantidad de 250 dólares y 60# procedentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5º del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

Asimismo, es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Los hechos han quedado acreditados tras la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Así, la acusada ha reconocido los hechos y que por realizar tal transporte le iban a pagar 3000 euros.

Se ha contado con la prueba testifical del agente de Policía Nacional NUM003 , quien se ha ratificado en las diligencias practicadas. Que la acusada llegó al aeropuerto y que al realizar la revisión del equipaje apareció en un doble fondo en el que apareció un envoltorio rectangular que contenía sustancia que se sometió al narcotest y dio positivo a cocaína. Tenía un peso bruto de 1715 gramos.

Se ratificó en la tasación realizada.

Se dio por reproducida la prueba documental.



SEGUNDO.- Responde, en concepto de autora, la acusada ( artículo 28 del Código Penal .



TERCERO .- Por la defensa, en el acto del juicio oral, se solicitó la aplicación del art. 20.5 del Código Penal de estado de necesidad, al alegar que tiene un hijo bipolar y que no tenía dinero para pagar la medicación y que en Venezuela cuestan mucho. Se aportaron unas fotocopias relativas a dicha enfermedad.

Tal circunstancia no puede ser admitida por este Tribunal ni como completa ni como incompleta.

La eximente de estado de necesidad deberá apreciarse -según establece el Código Penal en el art. 20.5 º- en los casos en los que, para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber, siempre que: 1º) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2º) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y 3º) el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse ( Sentencia 287/2009, de 17 de marzo ).

Los conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia son la proporcionalidad y la necesidad.

Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la Jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( STS 292/1998, de 27 de marzo ). No puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícito ( STS 71/2000, de 24 de enero ) Aplicando tal doctrinal al presente supuesto se pone de manifiesto que la acusada, cuando declaró en el Juzgado de Instrucción, tan solo refirió que tenía tres hijos en Venezuela, no refirió ningún tipo de enfermedad, pero además el tener trastorno bipolar no es causa suficiente frene al mal que produce en la sociedad -salud pública- el tráfico de drogas.



CUARTO .- En cuanto a la pena a imponer y dados los términos de los arts. 368 y 369.1.5º del Código penal y estar ante una sustancia que causa grave daño a la salud, se impone en el grado mínimo posible de 6 años y 1 día de prisión y multa de 59.741,46 euros y accesoria del art. 56 del Código Penal .



QUINTO. - Conforme con el artículo 123 del Código Penal procede la condena en costas, así como el decomiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido.



SEXTO.- Por la defensa se solicita la expulsión al amparo del art. 89 .2 del Código Penal .

La misma no puede ser acordada hasta que la acusada no cumpla las tres cuartas partes de la condena o le sea concedido el tercer grado en el cumplimiento de las penas impuestas, en atención a la gravedad de la pena impuesta y, con ello, restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Consuelo como responsable, en concepto de autora, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍADE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 59.741,46 euros. Pago de costas y decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

La expulsión se acordará cuando alcance el tercer grado o cumpla las tres cuartas partes de la condena.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D. / Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.