Sentencia Penal Nº 1003/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 12 de Barcelona. D.P. nº 2226/05

Rollo de Sala nº 5/06-C

SENTENCIA Nº 1003

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 2226/05 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, Rollo de Sala nº 5/06, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Alberto (quien también utiliza, entre otros, el nombre de Jose Miguel ), nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1986, hijo de Moktar y Halima, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 12 de Julio de 2006 y previamente entre 23 y el 25 de mayo de 2005, representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Carreras Cano y defendido por el Letrado D. Angel Lájara Hernández, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 2226/05 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido contra D. Juan Alberto , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 23 de enero de 2006, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad caso de impago y pago de costas, debiendo darse a las sustancias psicotrópicas y dinero intervenido el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le imputaba, solicitando con carácter subsidiario que el delito se apreciase en grado de tentativa y le fuese de aplicación a su patrocinado el art. 376 del C. Penal rebajándose la pena en dos grados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, ya que se produjo la entrega por una persona a otra de un envoltorio que contenía 0' 018 gramos +_ 0' 001 gramos de heroína base a cambio de diez euros, acto de tráfico reputado típico en el art 368 del C. Penal , habiendo quedado acreditada la naturaleza del estupefaciente, de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer la más mínima cuestión, a través del análisis efectuado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 26, 27, 44 y 45), en cuyo resultado se ratificó en el juicio oral el facultativo D. Clemente . Al hilo de la citada pericia ha de decirse que la defensa del acusado cuestionó en el juicio su eficacia probatoria al amparo de que el perito reseñado no efectuó el primer pesaje de la sustancia que arrojó un peso neto de 0' 075 gramos de una sustancia en la que se detectó heroína, habiéndose ceñido su intervención a un segundo análisis complementario del primero que se dirigió a especificar la cantidad total de heroína base, que resultó ser de 0' 018 gramos +_ 0' 001 gramos. Pues bien, nula incidencia tendrá ello ya que al margen de que el perito efectuó el análisis de la sustancia aprehendida a raíz del cual se detectó que la misma contenía acetilcodeina, 6 monoacetil, morfina y heroina, con una riqueza en heroina base del 23' 76% +_1' 14%, siendo la cantidad total de heroina base de 0' 018 gramos +_ 0' 001 gramos, no cabe obviar que la determinación inicial del peso neto total del producto que contenía el envoltorio remitido para análisis se produjo por personal del mismo Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses al que pertenecía el perito que depuso en juicio, estándose ante un organismo oficial en el que dentro del proceso de materialización de un análisis pueden intervenir conjunta o sucesivamente varias personas, siendo doctrina jurisprudencial consolidada y unánime la que establece que sus conclusiones surtirán eficacia probatoria sin necesidad de que se produzca expresa ratificación en juicio de las mismas siempre que no hayan sido cuestionadas o impugnadas por parte alguna, lo que sucedió en el caso de autos ya que si bien el abogado defensor interesó la presencia en juicio del perito D. Clemente al proponer la prueba en los mismos términos que lo había hecho el Ministerio Fiscal, en ningún momento puso en tela de juicio el contenido de la pericia, ello con independencia de que si no propuso que asistiera a juicio el perito que realizó el pesaje inicial ha de entenderse que lo fue por estar conforme con el resultado arrojado por el análisis que efectuó el mismo.

SEGUNDO.- De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Alberto al ser la persona que materializó el acto de tráfico típico que se describe en el "factum", todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del C. Penal .

Previamente a cualquier otra consideración ha de decirse que el delito se consumó, careciendo de la menor base jurídica el planteamiento subsidiario de la defensa del acusado al hablar de ejecución en grado de tentativa ya que se materilizó un acto de tráfico con efectiva transmisión del estupefaciente, todo ello con independencia de que bastaría la tenencia preordenada al tráfico para que se consumara la infracción penal.

El Tribunal funda su convicción respecto de la autoría del acusado en el testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el mismo, los cuales se manifestaron con rotundidad y sin incurrir en la más mínima contradición entre ellos. El citado testimonio puso de manifiesto que con motivo de haberse recibido noticias de que en la zona donde sucedieron los hechos se traficaba con droga montaron un dispositivo especial de vigilancia en el curso del cual el Policía con carnet profesional nº NUM000 observó (declarándolo así el mismo en el juicio) que quien resultó ser Juan Alberto , el cual también utilizaba, entre otros, el nombre de Jose Miguel , entró en contacto en la C/ Robadors de Barcelona con quien resultó ser D. Baltasar , entregando éste al acusado un billete de diez euros y recibiendo a cambio del mismo un envoltorio de plástico de color verde que contenía una sustancia presuntamente estupefaciente, lo que fue confirmado por el ulterior análisis, producto que el acusado se había sacado de un bolsillo del pantalón y que el adquirente se introdujo en su boca. Añadió el citado funcionario que tras presenciar tal operación dio inmediato aviso por comunicación interna a otros componentes de la dotación que estaban en las proximidades, a los que facilitó las características tanto físicas como de indumentaria del vendedor y comprador, siendo interceptados inmediatamente por ellos, no teniendo la más mínima duda de que el acusado fue quien materializó el acto de tráfico descrito. Dicho testimonio vino a ser confirmado por el resto de los funcionarios policiales que formaban la dotación. Así, los Policías nº NUM001 y NUM002 relataron que su compañero nº NUM000 les facilitó las características físicas y la indumentaria de quien entregó el estupefaciente, interceptando al acusado al cabo de poco más de un minuto por coincidir completamente sus características con las que les fueron detalladas, ocupando en su poder más de doscientos euros. Por su parte, los policías nº NUM003 y NUM004 manifestaron que ellos interceptaron a quien a tenor de las descripción que les dio el compañero que vio el "pase" había adquirido el estupefaciente, aprehendiendo efectivamente en poder del mismo un envoltorio verde con sustancia presuntamente estupefaciente, producto que aún llevaba dentro de la boca.

Ante la rotundidad de tales manifestaciones nula incidencia tendrá que tanto el acusado como el testigo Sr Baltasar , en su condición de adquirente del estupefaciente, negasen la realidad del acto de tráfico descrito por los agentes de policía.

TERCERO.- En la actuación del acusado no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Su defensa postuló que para el caso de que se le considerase responsable penal del hecho enjuiciado se le aplicase el art 376 rebajándose en dos grados la pena, pretensión que ha de rechazarse ante la ausencia de base para la entrada en juego del citado precepto que exigiría algo que en modo alguno hizo el acusado, a saber, haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos en los que hubiera participado y haber colaborado activamente con las mismas bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que hubiera pertenecido o con las que hubiera colaborado.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena el Tribunal entiende procedente imponerla en su mínima extensión ya que no cabe hablar de una especial gravedad de los hechos ni las circunstancias personales del autor justifican una sanción superior. La multa se calcula en función del importe obtenido por el acto de tráfico, fijándola en su mínima extensión.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto (quien también usa el nombre de Jose Miguel ) en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de la cantidad de diez euros obtenida por la venta de la heroina. Devuélvase al acusado el dinero que sobre una vez hechas efectivas las responsabilidades pecuniarias.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.