Sentencia Penal Nº 1003/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 262/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 262/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granollers

APELANTE: MINISTERIO FISCAL, Higinio ,

SENTENCIA Nº

ILMAS SRAS., ILMO. SR.

Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 28 de diciembre 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 262/15 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 119/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por atentado y lesiones , en el que se dictó sentencia el día 28/7/15 . Ha sido parte apelante MINISTERIO FISCAL, Higinio , y parte apelada MMEE NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio como autor criminalmente responsable de un delito DE ATENTADO CONTRA AGENTE DE LA AUTORIDAD en concurso ideal con un DELITO DE LESIONES , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado, y a la pena de SEIS MESES DE MULTA A RAZÓN DE CINCO EUROS DIARIOS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de lesiones, así como al pago de las costas procesales causadas; y

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio a que indemnice en concepto de responsabilidad civil al Agente de MM.EE número NUM000 en la cantidad de dos mil ochocientos ochenta euros con dieciséis céntimos (2.880,16 euros) por las lesiones y secuelas padecidas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, ni se dan por reproducidos en esta alzada los que se han declarado probados en la sentencia apelada, de los que se rectifica el párrafo que se destaca en negrilla quedando del siguiente tenor : Higinio , el día 10 de marzo de 2013 fue detenido en la vía pública de Granollers por los MM.EE y que al ser trasladado a dependencias policiales, ya en las mismas, concretamente en el área de custodia de detenidos de la Comisaría de Granollers, mientras que estaba siendo registrado personalmente por los agentes números NUM000 y NUM001 , con ánimo de menoscabar el principio de autoridad así como la integridad física ajena, intentó asestar un cabezazo al agente número NUM001 , lo que fue esquivado por el mismo, y propinó una patada moviendo su pierna hacia atrás contra el agente número NUM000 , Causándole a este un esguince en el tobillo izquierdo que requirió reposo relativo de tres días y aplicación de frío y vendaje semicompresivo durante al menos una semana, tardando en curar 12 días que fueron impeditivos para su trabajo; sin que se haya acreditado con suficiencia que la rehabilitación seguida cinco meses mas tarde, trajera causa en este hecho.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan los apelantes, de un aparte el Ministerio Fiscal, y de otra Higinio condenado en la misma como autor de un delito de atentado otro de lesiones.

El Ministerio Fiscal en extenso recuro sostiene la posición que mantuvo en juicio indicando que los hechos son constitutivos de un delito de resistencia y de una falta de lesiones. Que no hubo una resistencia grave, y que los hechos tampoco constituyen delito de lesiones sino falta, habiéndose precisado únicamente una primera asistencia, ya que se le puso vendaje compresivo. Alegando también que las sesiones de rehabilitación se realizaron cinco mese después por lo que no puede establecerse el vínculo de causalidad que se pretende. Por otra parte y en cuanto al tipo penal, alega que el acusado estaba contra la pared de cara ala pared, contenido por un agente y flanqueado por otro y que se resistió pero no de forma grave ya que ello hubiera querido un acometimiento, y el enfrentamiento con los agentes empleando fuerza de forma activa, violenta y abrupta lo que no ocurrió en el caso, y en definitiva que aunque hubo una agresión no cabe considerar esa conducta como atentado, cuita varias sentencias del TS . En cuanto las lesiones alega que no son del art. 147.1º que consta el parte médico de dos días después de los hechos 12-3-15, en el que no consta que se hubiera prescrito inmovilización de la zona afectada prescribiéndose reposo de carácter relativo. Por tres días. Fue reconocido por el forense varios mese mas tarde (5/6/12) que consta luego el escrito de la medico forense con una calificación de reposo, vendaje semicompresivo aplicación de frio y considera que las lesiones se pueden englobar en tratamiento medico quirúrgico (fol. 194) sin que conste en absoluto en que pudo consistir este tratamiento, y además en cuanto la mecánica, que el agente le refirió que fue por un pisotón, constando una prueba resonancia magnética de tres meses después de los hechos que en el historial contaba que había sufrido un esguince de tobillo con anterioridad (1998) y concluye en definitiva que no ha quedado decaídamente acreditado el carácter de tratamiento medico quirúrgico, y solo una primera asistencia por lo qe solicita que se declare falta.

Por su parte el acusado recurre alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hace hincapié en los mismos aspectos de la diferencia entre el primer parte médico, y en que la versión de los agentes es contradictoria, negando que, como ya se dijo en juicio que hubiera tal agresión por parte del acusado. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

Finalmente la representación procesal del agente recurre interesando la confirmación de la sentencias de instancia en sus propios términos con expresa remisión a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Debe significarse en cuanto al alcance de la apelación, que este recurso, autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

TERCERO.- Establecido lo anterior, y en aplicación de lo expuesto, procede rechazar el recurso de la persona acusada, pues debemos estar a la valoración de la prueba en cuanto a la mecánica de los hechos, otro tema diferente va a ser el de la calificación jurídica como luego se explicara, y la valoración de si estamos ante lesiones del articulo 147.1º como dice la sentencia o un mera falta como sostiene el Ministerio Fiscal.

En cuanto a que intentó dar un cabezazo el detenido y que luego dio una patada en el tobillo del otro MMEE cuando iba a ser cacheado en la zona de custodia, debemos estar a la testifical practicada en la instancia. Sin que esos elementos circunstanciales que señala la parte negando absolutamente los hechos, puedan desvirtuar la valoración que se hace en la instancia y que corrobora también el parte medico inicial. El recurso de parte en suma de una diferente valoración de la prueba que no ha de prosperar. Por ello igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los argumentos del recurso, consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

CUARTO.- pues, modificando únicamente los hechos en relación a las lesiones como ya hemos indicado, la sala entiende que si bien los hechos no pueden llevar a la conclusión absolutoria, y no hay prueba contundente del parte médico en cuanto a tratamiento pues se ha expresado anteriormente al estimar esta matización del recursos del fiscal por lo que acreditaría la contusión en el tobillo del policía, si que entendemos que cabe hacer la matización de que los hechos son constitutivos de un delito de resistencia.

Como decimos la testifical y la documental médica han sido objeto de valoración pero la pericial, presenta muchas dudas en cuanto que no concuerda como ya se ha expresado con los partes médicos que obran en autos en particular el de la primera asistencia que se refiere solo a prescripción de reposo por tres días, y por ello este hecho que no ha quedado debidamente acreditado ha de ser interpretado en la opción más favorable para el acusado, es decir como una falta de lesiones vigente en el momento de los hechos.

Otra cosa es también la calificación que hace la sentencia de los actos, y de ello también discrepamos, y nos parece mas ajustada la conclusión que se planteo por el Ministerio Fiscal como definitiva calificando de resistencia. En efecto, debe distinguirse entre resistencia atentado. Recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación de este delito, discriminando frente a la simple falta, y aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo , se decía:' a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden. '

La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia . La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes.

En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas.

QUINTO.- La sentencia del TS de 12/12/11 , indica que si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'. La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal . b) la resistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).'

En definitiva en el caso que tratamos entendemos que la resistencia no es grave, ello se desprende de los hechos probados que hemos transcrito y aunque el acusado viene negando los hechos se ha establecido, y en esto se respeta la valoración de instancia, que sucedieron como se relata; en particular dar la patada, pero ello producido en el contexto del cacheo, en el área de custodia, cuando ya estaba inmovilizado contra la pared, siendo una conducta activa del sujeto que debe incardinarse, en la resistencia activa no grave, pero no en el atentado que exige un acometimiento con iniciativa del particular. En consecuencia rechazamos la calificación jurídica que hace la sentencia de atentado, que entendemos ha de reservarse para conductas de mayor gravedad como viene indicando la doctrina del Tribunal Supremo, y se estima más ajustada a la conducta y caso concreto la de resistencia. En consecuencia lo expuesto, procede también la modificación del fallo de la sentencia, pues la pena imponible es de tres meses a un año, o multa de seis a dieciocho meses, a tenor de los dispuesto en el art. 556 con la nueva redacción del CP que entro en vigor el 1/, LO 1/15 de 30 de marzo, que le resulta mas beneficioso y es aplicable de conformidad con lo que dispone la disposición transitoria tercera de la indicada norma, por lo que procede imponer la pena de tres mese de prisión por la resistencia.

SEXTO.- En cuanto a que las lesiones constituyan primera asistencia, como se desprende del parte inicial folio 153, en el que consta la que o delito de lesiones, la sentencia lo califica de delito del 147.1 partiendo de la base de que ha habido una rehabilitación de varias semanas, pero como señala el Ministerio Fiscal a la vista del primer parte medico folio 152 que hace referencia a una torcedura, 'dolor tras dolor tras entorisis y como tratamiento reposo relativo 3 días aplicación de frio local cada 6 horas y mantener vendaje hasta nueva visita', más calmantes, y con orientación diagnostica de 'esguince del tobillo' no podemos concluir que se trate de tratamiento médico. Consta además que la rehabilitación se hace varios mese después por lo que no puede afirmarse la relación de causalidad, a lo que añade, como señala la defensa la existencia de lesión anterior. Por todo ello debemos sujetarnos a que ese trata de una primera asistencia, lo que conlleva la calificación de falta y por ello en este sentido se revoca también la sentencia ajustando la sanación a lo que dice el hecho probado que dio lugar a 12 días impeditivos. Que habrán de computarse en ejecución de sentencia según precios del baremo. En cuanto a la pena procede imponer la de dos meses de multa a seis euros diarios como se había solicitado por la fiscalía.

SEPTIMO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal, y desestimando el interpuesto por Higinio , contra la sentencia dictada el día 28/7/15 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, en el Procedimiento Abreviado nº 119/14, seguido por atentado y lesiones, debemos REVOCARLA Y LA REVOCAMOS.

Debemos condenar y condenas a Higinio como autor de un delito de resistencia a la pena de tres mese de prisión y como autor de una falta de lesiones a la pena de dos mese de multa con la cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertada por cada dos cuotas impagadas. y DEBEMOS ABSOLVERLE del delito de atentado y del delito de lesiones por el que había sido condenado.

En cuanto las responsabilidad civil, abonara al agente de MMEE en concepto de indemnización la que corresponda por 12 días impeditivos según la tablas del Baremo del año 2013 CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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