Sentencia Penal Nº 1003/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1925/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0035044

Procedimiento Abreviado 1925/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3312/2013

SENTENCIA Nº 1003/2015

ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 1925/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y seguida por el trámite de Diligencias Previas Proc. Abreviado 3312/2013 por el delito de Apropiación indebida, contra:

- D. Justiniano , con NUM000 ; nacido el NUM001 /1967 en MADRID, hijo de Marcelino y de Raimunda .

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por Procurador Dña. ALICIA OLIVA COLLAR y defendido por Letrado D. JOSE ZAFORTEZA FORTUNY.

Siendo parte acusadora el PROCURADOR D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ en nombre y representación de THE LAB SHOES S.L..

Es ponente de la causa la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 74 del código penal . Considera responsable el concepto de autor al acusado. No concurren circunstancias significativas de la responsabilidad criminal y solicita la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 € con aplicación del artículo 53 del código penal en caso de impago y costas. Indemnizará a la empresa The Lab Shoes S.L. en la cantidad de 75.991,66 Euros.

SEGUNDO.-La acusación particular representada por la mercantil The Lab Shoes S.L. elevó las conclusiones definitivas en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 6 º y 74 del código penal . Responde el concepto de autor del acusado. No concurren circunstancias modificaciones de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de cinco años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses a una cuota diaria de 20 € con aplicación del artículo 53 del código penal en caso de impago. Condena en costas con la inclusión de las de la acusación particular. En el acto del juicio oral modificó la calificación jurídica para el supuesto de la venta de material en que alternativamente serían los hechos constitutivos de un delito de hurto. Indemnizará a la mercantil The Lab Shoes S.L. en la cantidad de 76.775,66 Euros más los intereses legales y la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria a la entidad Rubén Delgado S.L..

TERCERO.-La defensa elevó a definitivas las conclusiones en que niega los hechos y solicita la libre absolución.

Justiniano , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales valiéndose de su relación laboral como comercial de la empresa The Lab Shoes S.L., durante los meses de enero y febrero de 2013, sin tener la correspondiente autorización de la empresa para ello realizó las siguientes acciones en beneficio propio y en perjuicio de dicha sociedad:

1. Se puso en contacto con el almacén donde la sociedad The Lab Shoes S.L. guarda su género y retiró 117 cajas conteniendo 1274 pares de zapatos y botas que sin autorización y consentimiento por parte de la empresa, vendió mediante engaño de que eran de temporadas anteriores, tales artículos por debajo de su valor. El producto estaba valorado en 64.051,96 Euros, y lo vendió a través de una sociedad suya denominada Rubén D. Delgado S.L. a Calzados Royal S.L. y a calzados Vidal S.L. por 15.565,44 Euros y 6514,64 Euros respectivamente.

2. Atribuyéndose una capacidad de cobro que no tenía se puso en contacto con diversos clientes de la sociedad The Lab Shoes S.L. y consiguió que le hicieran el abono a través de una serie de transferencias a la cuenta de su sociedad Rubén D. Delgado S.L. de las cantidades que adeudaban a la empresa The Lab Shoes S.L. como consecuencia de sus relaciones comerciales y en concreto de ' Javier Ayestaran S.L., 5583,54 Euros, de Lautxori 99 S.L.', 435,60 euros, de ' Ayestaran hermanos S.L.' 3490,56 Euros; de DIRECCION000 CB' 2430 Euros, lo que hace un total de 11.939,70 Euros.

El acusado Justiniano hizo suyas todas las cantidades expresadas.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el juicio oral, ha consistido en la declaración del acusado, prueba testifical y prueba documental.

Así el acusado ha manifestado que a principios de 2013 trabajaba en la empresa The Lab Shoes que era representante y hacía funciones de agente comercial en su zona, que respecto de los hechos Cipriano le dio orden de la venta. Era el gerente de la empresa. Le daba órdenes de forma reiterada para vender mercancía del almacén. Todas las órdenes han sido verbales. La situación de la empresa era delicada, Cipriano dijo que vendiera la cantidad del producto para liquidar la deuda contraída con el dicente para no pagarle las comisiones pendientes. La cantidad de la venta es inferior a las comisiones pendientes.

Preguntado si alguien le había dado orden para cobrar a las empresas del grupo Ayestaran, dice que sí, Cipriano le da la orden, era el apoderado de The Lab Shoes y le dio orden para cobrar a todos los clientes que tenían pendientes de cobro. Esas cantidades preguntado cómo se las pagaron dice que por transferencia a la sociedad del dicente. Preguntado por qué si esas cantidades eran adeudadas a la sociedad en la que trabajaba se han transferido a una cuenta del dicente, dice que era por acuerdo con Cipriano , por lo que le debía al dicente.

Mantiene estar autorizado a ir al almacén y retirar los catálogos, los muestrarios, y enseñarlos a los clientes dice que es cierto que está autorizado y cuando se recibían los demás muestrarios se enviaban por agencia. Los muestrarios a final de temporada se devolvían. Cipriano le dio autorización para vender el stock. No le consta que Cipriano estaba de baja médica. Preguntado si no es más cierto que las comisiones que se generaban por su trabajo se liquidaban al final de la temporada, dice que no.

Que desde 2009 hasta 2012 no hubo problema con Cipriano . Llegan al acuerdo verbal de que el dicente cobre comisiones de esta manera, era la única posibilidad que Cipriano tenía por su situación, y pidió que le ayudara para la gestión con Italia porque tenía también deuda con Italia con agentes italianos.

Se le exhiben documentos del 15 al 21, dice que sí que lo reconoce es la mercancía que se vendió a calzados Royal y Vidal. Y así lo hizo con gran cantidad de documentos que le fueron exhibidos.

Como prueba testifical compareció Cipriano quien respondió que en el año 2013 era gerente de The Lab Shoes, y el acusado era representante de la empresa en la zona norte de España. En relación a la venta que realizaban de calzado, dice que hay un muestrario, él visitaba a los clientes con el muestrario. Las ventas se realizan con muestrario de calzado, los clientes anotaban lo que les gustaba, hacían una preforma de pedido, desde la oficina se le confirmaba ese pedido. Se daba aviso a la oficina cuando se había fabricado el pedido, desde la oficina se le daba nota al almacén de logística para que enviara la mercancía a los clientes, factura, recibos bancarios por correo electrónico, copia de los recibos bancarios.

La retirada de 117 cajas con calzado diverso preguntado si estaba dentro del trabajo del acusado, dice que no. Preguntado cuando se entera de la retirada de la mercancía del almacén, dice que viene el dicente en Navidad va al almacén, ve que falta muchísima mercancía, pregunta y le dicen que el señor Justiniano había estado con el señor Jose Francisco varias veces y que se habían llevado mercancía dos o tres camiones.

Que hablo con Jose Francisco , y éste le dijo que la mercancía se la vendió Justiniano y él dijo que estaba vendida sin autorización, que le enseñase la documentación de venta y le mostró la factura, le dio copia de los albaranes de la mercancía que le había entregado, y la facturación hecha a Rubén D. Delgado S.L. la mercancía fue vendida a Calzados Royal y Calzados Vidal, se percató cuando le entregan copia de facturas. El dice que estaba en tratamiento y durante un tiempo no estaba operativo por teléfono, no se encontraba bien, estaba de baja. Preguntado si gestionó cobros a empresas deudoras del grupo Ayestaran. El acusado ha hecho algún cobro puntual, es decir recibos bancarios que fueron devueltos, poca cantidad, pero siempre entregándolos a la sociedad The Lab Shoes, no a su nombre.

Se le exhibieron documentos presentados para que diga si es el catálogo de la temporada, dice que sí. Que los 1274 pares de zapatos, Justiniano lo retiró de su almacén para esa venta, preguntado si le dio orden de venta a Justiniano , dice que no, nunca, no tuvo conocimiento de esa venta. Preguntado si autoriza a Justiniano para que cobrara esa venta o alguna otra venta a través de su sociedad Rubén Delgado S.L. dice que nunca. Preguntado si dio su autorización para compensar, una vez realizada la venta con el dinero de las mismas, comisiones que debiera, dice que las comisiones se compensaban al final de la temporada.

Los catálogos, los precios de los catálogos los fijaba el dicente, es decir la sociedad The Lab Shoes.

En relación a los otros cobros que hace el acusado a diversos clientes preguntado si estuvo autorizado para el cobro dice que no. Que calzados Royal compró mercancía de valor de 64.000 € con IVA por 14.000 € considera que compró a precio de saldo.

Compareció Pio representante de la empresa Hijos de Dionisio García, que es una empresa cliente de la sociedad The Lab Shoes; han tenido relación comercial con el acusado, como representante de compra y venta, que el acusado vendía al declarante, y actuaba por cuenta de la empresa The Lab Shoes que gestionó el cobro de una deuda con la empresa del dicente y el pago se lo ingresó en la cuenta de la empresa del acusado. Que no detectó nada anormal. Que nunca se planteó porque pagaba a Justiniano y no a la empresa The Lab Shoes.

Compareció Teodoro que era dueño del almacén donde se depositaba la mercancía. En enero -febrero vio al acusado pasar por el almacén, que recogía muestras y llevaba pedidos para sus clientes y se le preparaban, que la cantidad de 1274 pares de zapatos recuerda el pedido que el dicente estaba de vacaciones, el acusado mandó un correo diciendo que se llevaba la mercancía y vino con un camión. No le pareció extraño que retirara tanta mercancía a la vez.

Comparece Jose Francisco que es apoderado de calzados Royal y Vidal. Que no ha tenido relación comercial con el acusado pero sí que le ha vendido pedidos de calzado y reconoció en el folio 24 transferencias de pago, dice que son compras que hizo al acusado a su empresa. Que fue un sábado por la mañana al almacén con el acusado y éste entraba como representante de una empresa. Que Cipriano fue un día a verle al cabo de tiempo y el dicente no sabía que había problemas, fue cuando se enteró. Los 22.000 € era precio de stock.

La prueba documental se dio por reproducida.

SEGUNDO.-El ministerio fiscal imputa un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 74 del código penal . La acusación particular imputa un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 6 º y 74 del código penal y alternativamente en el supuesto de la venta del material podría ser un delito de hurto.

Es doctrina asentada la de que, en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el artículo 252 relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración, no constituyen un númerus clausus, sino una fórmula abierta, como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto 'o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generen la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver' por todas, STS de 21 julio 2000 .

En el presente supuesto, el acusado ha mantenido que ha llevado a cabo los hechos que se le imputan ya que tenía autorización para realizarlos, eran acuerdos verbales con Cipriano , quien le dijo que vendiera la cantidad de producto para liquidar la deuda contraída con el dirigente por no pagarle las comisiones pendientes.

No obstante de la prueba testifical practicada, así del denunciante Cipriano , gerente en 2013 de la empresa The Lab Shoes, se mantiene que el acusado era representante de la empresa en la zona norte de España; que la venta se hacía por muestrario y que la retirada de los 1274 pares de zapatos del almacén, no estaba dentro del trabajo del acusado cuando se enteró porque fue por el almacén, le dijeron que el Sr. Justiniano había ido más veces con el señor Jose Francisco y se había llevado camiones de género, se puso en contacto con el señor Jose Francisco y le dijeron que la mercancía la vendió Justiniano y la factura era hecha a Rubén D. Delgado S.L.

En relación a la gestión de cobros ha mantenido que el acusado ha hecho algún cobro puntual, recibos bancarios devueltos, pero siempre entregándolos a la sociedad The Lab Shoes y no a su nombre, y no tenía autorización para ponerse en contacto con diversos clientes y conseguir que le hicieran transferencias a cuenta de su Sociedad Rubén D. Delgado S.L..

Le ha pedido la devolución de las cantidades y no lo ha hecho.

Asimismo refirió que los precios los fijaba la sociedad The Lab Shoes, eran los precios de los catálogos, y que el acusado ha vendido a precio de saldo, gran cantidad de zapatos, así a calzados Royal más que a precio de saldo, compraron por €14.000, mercancía por valor de €64.000.

Han comparecido al acto del juicio diversos compradores de mercancía, que compraron al acusado el cual vendía zapatos de The Lab Shoes y los pagos se hicieron a la sociedad del acusado Rubén D. Delgado S.L., y lo mismo con la gestión de cobros.

A través de tal prueba practicada este Tribunal, entiende que no ha quedado acreditada la autorización que el acusado dice tener del Gerente- denunciante de la Sociedad para la que trabajaba como representante y como refiere la STS de 11 julio 2005 , marcando las diferencias entre delito de estafa y delito de apropiación indebida, ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero no le da el destino a cuyo fin, se efectuó el acto de disposición.

En el delito de apropiación indebida, la entrega se produce por un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria; y en este supuesto no tenía el acusado ese título legítimo sino que valiéndose de engaño, llevó al cliente al almacén de zapatos de The Lab Shoes S.L.; allí confirmó la entrega, puso precio más barato, consiguió la venta, y que el importe se hiciera a la cuenta de su Sociedad Rubén D. Delgado S.L. y en la gestión de cobros la transferencia consigue que la hagan a su propia empresa, por lo que el engaño es antecedente y la quiebra al acto de disposición es anterior.

Tampoco estimamos que exista en el acto de retirada y venta de los 1274 pares de zapatos el delito de hurto, ya que fue valiéndose de una autorización inexistente, como consiguió en el almacén que le entregaran los pares de zapatos.

Pero al no venir acusado por el delito de estafa, y siendo el delito de apropiación indebida y el delito de estafa heterogéneos lo mismo que el de hurto, en virtud del principio acusatorio tan sólo cabe hacer un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Justiniano del delito Apropiación indebida y de hurto del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.