Sentencia Penal Nº 1004/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 57/12 PA

Procedimiento Abreviado nº 5622/11

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID.

SENTENCIA Nº 1.004 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a dieciocho de julio de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, número 5622 de 2.011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Nieves , nacida el día NUM000 .52, de 60 años de edad, natural de Alessandria (Italia), hija de Luigi y de Rita, con pasaporte italiano nº NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa encontrándose privada de libertad desde el día 26.09.11, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada representada por el Procurador D. José Constantino Calvo-Villamañán Ruiz y defendida por el Letrado D. Juan Álvarez Espinosa.

Siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona un grave perjuicio a la salud, del art. 368 y 369.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora penal a la acusada Nieves , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de doscientos mil euros, y decomiso de la droga y costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendida no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que sobre las nueve horas del día veintiséis de septiembre de dos mil once, Nieves , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia número NUM002 procedente de Santo Domingo habiendo facturado como equipaje una maleta en la que transportaba ocho botes que contenían cocaína con un peso de 466'6 gramos de cocaína con una riqueza media del 40'7 % y 2330'3 gramos de cocaína con una riqueza media del 42'5 %, que supone un total de 1.180'2837 gramos de cocaína pura.

El valor de la referida sustancia en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, asciende a 57.808'25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369 nº 1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de 1.180'2837 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Aun cuando la acusada manifestó en el acto del Juicio Oral su deseo de no declarar, su conocimiento de lo que transportaba era cocaína ha quedado suficientemente acreditado tras el resultado de las pruebas practicadas en aquel acto.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución:

La acusada portaba la droga junto a sus efectos personales en el interior de una maleta de su propiedad dentro de unos botes de comida, sobre los cuales no ofrece ninguna explicación, al no haber prestado declaración en el acto del juicio oral.

En consonancia con lo anterior no ha explicado que es lo que suponía que transportaba.

El conjunto de las ocho latas arrojaba un peso bruto de 3800 lo que implica que cada lata pesaba 474 gramos lo que supone un 18'75% más del peso habitual de este tamaño de lata (400 grs).

No parece lógico que una persona que transporta nada menos que 1.180'2837 gramos de cocaína pura, desconozca su contenido.

Relacionado con el anterior, no cabe pensar que se deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que, solo al por mayor, excede de cincuenta y siete mil euros.

La acusada no efectuó manifestación alguna, ni consta que reaccionara al menos con extrañeza, ante los agentes de la policía cuando fue informada del hallazgo de la droga en el interior de su equipaje. En este sentido, el agente nº NUM003 señaló que la acusada no estaba nerviosa ni se extrañó de su detención y el funcionario NUM004 , que no recordaba que la acusada mostrara asombro al encontrarse la droga en el interior de su maleta. Ni siquiera declaró en las dependencias de la policía. Y si realmente desconocía el contenido de la maleta al menos debería haber demostrado su sorpresa o extrañeza ante su hallazgo en su equipaje e intentado esclarecer enseguida los hechos.

Es evidente pues que la acusada conocía perfectamente el contenido real de los botes que traía.

En todo caso, tal y como señala reiterada jurisprudencia, ( STS. 20.09.07 ), en el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación. De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. (En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 22.02.02 y 09.07.08 ).

En el supuesto de autos, es un hecho evidente que la acusada traía los botes dentro de su maleta en lugar visible. Pero es que, en todo caso, la acusada pudo y debió conocer el verdadero contenido de los objetos que transportaba, no pudiendo pretender beneficiarse de su deliberada ignorancia tras ser descubierta, conforme a la jurisprudencia transcrita.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 83 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 nº 1.5ª del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

Se ha impugnado por la defensa los informes periciales que sobre el análisis y valoración de la sustancia aprehendida constan en las actuaciones. Igualmente se ha puesto en duda si la sustancia ocupada a la acusada coincide realmente con la sustancia analizada.

Comenzando por el examen de esta última cuestión, ha quedado totalmente clarificado en el acto del juicio oral y así consta documentado en las actuaciones que lo que se ocupó en la maleta de la acusada fueron ocho botes (f. 4), de los cuales fue abierto uno de ellos por la policía para someter la sustancia que contenía al reactivo "Narcotest", tras lo cual, para evitar la evaporación y derrame de la sustancia, fue vertido su contenido en dos botes de cristal (f. 6). Quedarían de esta manera diez botes, uno de ellos vacío y otros dos de cristal que contenían el contenido del que había sido vaciado, remitiendo todos ellos a la Dirección General de Farmacia (f. 53), a excepción del bote que fue vaciado que fue enviado con la maleta al Depósito de efectos judiciales (f. 7). Tales circunstancias no solo aparecen documentadas tal y como acabamos de ver, sino que fueron explicadas convenientemente en el acto del juicio oral por los funcionarios de policía que intervinieron en la detección y ocupación de la droga y detención de la acusada y por las peritos de farmacia que recepcionaron la sustancia y procedieron a su análisis. Así, el agente nº NUM003 señaló que la sustancia intervenida quedó en custodia del grupo central de estupefacientes hasta que es trasladada la Dirección General de Farmacia, guardada con llave de la que solo disponen los jefes de la unidad. El funcionario NUM004 señaló que disponen de unos botes de cristal para guardar la sustancias liquidas una vez abiertos los botes, y que, una vez que practicaron el agujero, como la sustancia era liquida, la pasaron a dos botes, quedando así ocho botes. Por último el funcionario nº NUM005 , instructor del atestado señaló que realizaron un muestreo en uno solo de los botes y dio positivo. Para evitar el derrame se traslada a dos botes de cristal y se guarda en un búnker hasta que Farmacia puede recepcionarla. Añadió que el bote vacío se quedó con maleta y sólo se mandaron ocho botes.

Por último, las peritos de farmacia, concretamente la que procedió a la recepción de la sustancia, señalaron que recepcionaron ocho botes tal y como se hace constar en el acta de recepción (f. 53), concretamente en observaciones donde se especifica que las muestras 3 y 4 vienen en un bote con peso bruto total de 352'7 grs.

Y en relación a las impugnaciones efectuadas por la defensa, estimamos que, ello no obstante, las mismas no privan sin más a tales pruebas de eficacia probatoria.

Así, en relación al análisis toxicológico, éste ha sido ratificado en el acto del Juicio Oral por las peritos que lo confeccionaron, explicando, a preguntas de la defensa, como se llevó a cabo la recepción y análisis de la sustancia, no existiendo dato alguno que haga dudar mínimamente de que la cantidad y pureza de la sustancia aprehendida a la acusada sean distintas a las consignadas en el informe.

Y por lo que se refiere al informe sobre la valoración de la sustancia no es una prueba pericial propiamente dicha, sino que se trata de la realización de una simple operación aritmética que parte de los precios medios nacionales para la cocaína durante el segundo semestre del año 2.011 elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y reflejados en el mismo. Por lo que no habiéndose cuestionado la autenticidad del documento y partiendo de los precios relacionados en el citado documento (f.85 de las actuaciones), la realización de las correspondientes reglas de tres a partir del análisis de la sustancia efectuado por la Agencia Española de Medicamentos obrante a los folios 83 de las actuaciones, nos llevan a idénticos resultados a los consignados por la policía judicial.

Si asistían a la defensa determinadas dudas desde luego no expresadas, correspondía a ella interesar la comparecencia de los informantes en el acto del Juicio Oral.

En el presente caso ni el Ministerio Fiscal, ni la defensa solicitaron en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales la comparecencia de los peritos que elaboraron el informe para ratificarlo. Tan sólo la defensa, impugnó con una mera fórmula rituaria dicho informe, sin especificar, ni en el escrito de conclusiones, ni posteriormente en el acto del juicio las razones por las que ponía en entredicho dicho informe. Sobre tal base, es decir, sobre la idea de la no comparecencia del perito al acto del juicio oral, cuando ninguna de las partes lo había propuesto, esgrime la defensa la impugnación de dicha prueba. La jurisprudencia, en supuestos idénticos al que nos ocupa, es clara, contundente y reiterativa hasta la saciedad. Si ninguna de las partes solicita la presencia de los peritos en el acto del juicio oral, su no asistencia al mismo no implica la ineficacia de la prueba objetiva de la pericia efectuada ( Sentencias, sólo citamos las más recientes , de 31.10.2000 ; 23.10.2000 y 15.6.2000, de nuestro Tribunal Supremo ). Conforme se señala en las mismas, es contrario a las más elementales normas procesales impugnar el resultado de una pericia oficial objetiva y respaldada científicamente, por el mero hecho de no haber sido ratificada por los peritos, cuando nadie solicitó su asistencia. Resultaría un fraude procesal inadmisible esperar al acto del juicio oral para alegar tal defecto y que éste prosperara. El fundamento a tal solución de la jurisprudencia cabe encontrarlo en la necesidad de preservar un elemental principio procesal de coherencia con los propios actos. Si en el escrito de conclusiones provisionales no se solicita la presencia de los peritos es porque se da por válida, por preconstituida una prueba objetiva, sencilla y científica, realizada por perito oficial, titulado e imparcial, como es el médico forense.

En suma la impugnación formal de la prueba pericial, así meramente enunciada, carece de fundamento si no va acompañada de la petición de comparecencia del perito al acto del juicio oral y , al menos, de las razones objetivas por las que se pone en entredicho dicha prueba pericial. No es de recibo impugnar la prueba sin más, no citar al perito, no indicar ni en el escrito de conclusiones, ni en el acto del juicio oral, las razones de tal impugnación y confiar en que la prueba no tenga validez. A ello cabe añadir que la impugnación efectuada en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa no ha tenido ocasión de ser advertida por el Ministerio Fiscal antes del acto del juicio oral, puesto que no existe un trámite específico legalmente previsto de traslado del escrito de defensa a las acusaciones. Por todo ello la impugnación así formulada carece de eficacia.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal , Nieves , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo, el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (1.180'2837 gramos), y atendiendo también a la edad de la acusada, sesenta años, estimamos adecuada la imposición de la pena de seis años y un día de prisión y multa de cincuenta y siete mil ochocientos ocho euros con veinticinco céntimos (57.808'25 €), valor de la droga en su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante al folio 85 de las actuaciones.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos a Nieves como autora penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de PRISION y MULTA de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (57.808'25 €), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, debiendo procederse a su destrucción.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha; Doy fe.-