Sentencia Penal Nº 1004/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 276/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGESIMA
ROLLO DE APELACION Nº 276/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 449/18
JUZGADO DE LO PENAL 8 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 1004/2019
TRIBUNAL
Dña Maria del carmen ZABALEGUI MUÑOZ
D.Jose Emilio PIRLA GOMEZ
D.Manuel ALVAREZ RIVERO
En la Ciudad de Barcelona a 12 de diciembre de 2019
VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Vigésima de la Audiencia
Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona,
seguida por delito de amenazas, daños y maltrato contra D. Arturo los cuales penden ante esta Sala en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el citado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Junio
de 2019 por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Arturo como autor de los siguientes delitos, sin circunstancias modificativas , a las penas de:A).

Por el delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del CP , a la pena de UN AÑO de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse, acercase a una distancia no inferior de 1000 metros a Dolores ,su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por ella durante dos años y comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , así como a la prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años y un día , imponiéndole el pago de un cuarto las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

B) por el delito leve de daños del artículo 263.2 del CP se impone la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.'.



SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia y mediante escrito de 11 de Julio de 2019 se interpuso por D. Arturo recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: '
PRIMERO.- Que Arturo , español, mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental de unos dos años y medio de duración con Dolores , fruto de la cual nació un hijo menor de edad, que nació el NUM000 de 2016, residiendo los tres en el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 El día 27 de marzo de 2017, sobre las 12.00 horas, en el contexto de una discusión motivada por el hecho de que Dolores estuviera apuntada en un gimnasio, el acusado, con ánimo de intimidarla y alterar su tranquilidad le mandó varios mensajes de a través de la aplicación Whatsapp en los que le decía: 'como no me abras te inflo la casa a patadas y te la tiro abajo, hija de puta, tú llama a la policía, te quemo viva a ti y a tus padres', siendo que esa mañana Dolores estaba junto al menor en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000 nº NUM003 piso NUM002 de DIRECCION000 , donde el acusado se personó posteriormente y al tiempo que gritaba con idéntico ánimo intimidatorio 'baja guarra que te voy a matar, que te voy a quemar viva', cogiendo un martillo de un taller mecánico próximo al domicilio , y causó con el mismo destrozos en la portería, rompiendo los cristales y causando daños tasados en 77,44 euros por los que la Comunidad de Propietarios no reclama al haber sido ya indemnizada por la familia del acusado.El acusado fue detenido por los Mossos d'Esquadra en el lugar de los hechos.A consecuencia de estos hechos Dolores sufrió un ataque de ansiedad y nerviosismo.No ha quedado probado que el 6 de mayo de 2015 Arturo en el transcurso de una discusión le lanzara a Dolores un teléfono móvil y le causara lesiones en el brazo. Ese mismo día ella fue atendida en un centro médico por lesiones tributarias de una primera asistencia, alegando que se había caído.No ha quedado probado que el 8 de septiembre de 2015 Arturo en el transcurso de una discusión le pillara intencionadamente el dedo a Dolores con una puerta y le causara lesiones en la uña tributarias de una primera asistencia. Ese mismo día ella fue atendida en un centro médico manifestando que se había pillado el dedo con una puerta.No ha quedado probado que el 14 de febrero de 2017, Arturo en el transcurso de una discusión le diera una bofetada en la cara a Dolores .'.

Fundamentos

PRIMERO.- Tipicidad de la conducta ex artículo 171.4 del Cpenal En cuanto a las expresiones 'como no me abras te inflo la casa a patadas y te la tiro abajo, hija de puta, tú llama a la policía, te quemo viva a ti y a tus padres' ''baja guarra que te voy a matar, que te voy a quemar viva'' estas son manifiestamente típicas desde la óptica del artículo 171.4 del Cpenal e intimidatorias per se. Debe recordarse en este punto que a los efectos del delito de amenazas leves la simple representación mental del sujeto pasivo no resulta relevante para determinar la existencia de intimidación o dicho de otro modo, lo que crea o sienta el sujeto pasivo respecto a la situación intimidatoria no resulta determinante ya que de ser ello así dejaría la tipicidad de la conducta al mero criterio subjetivo o relativo del sujeto pasivo según su propio grado de afectación. Lo determinante es que las expresiones o la conducta del sujeto activo puedan ser objetivamente aptas para entender concurrente la intimidación con la finalidad restrictiva de la libertad individual del sujeto pasivo.

Continuidad delictiva La circunstancia de que los dos episodios referidos en el relato de hechos probados se produjeran el mismo día no elimina la consideración jurídica de dos amenazas diferentes por cuanto lo determinante es que existió resurgimiento o reanudación ex novo de la voluntad intimidatoria sin que el desvalor de la conducta del segundo de los referidos episodios deba quedar absorbido por el primero.

Nos encontramos pues ante dos delitos independientes aun con la misma finalidad máxime teniendo en cuenta que el segundo de ellos vino acompañado de la causación de daños materiales.

En consecuencia resulta procedente la continuidad delictiva ex artículo 74 del cPenal.

Incorrecta aplicación del artículo 171.5 del Cpenal En este punto asiste la razón al recurrente pues del relato de hechos probados no se deduce que los hechos tuvieran lugar en el domicilio o que se realizaran 'en presencia del menor' porque lo único que se infiere del mismo es que el menor estaba en compañía de la madre en el domicilio pero no que presenciara o fuera conocedor de los hechos.

Penalidad impuesta En el caso que nos ocupa consideramos la pena de prisión acorde y conforme a la gravedad de los hechos toda vez que las expresiones tuvieron un marcado carácter intimidatorio y se produjeron en dos episodios temporalmente próximos. La continuidad delictiva ex artículo 74 del CPenal exige la imposición de la pena en su mitad superior. Aunque en el presente caso la pena impuesta se fija en el máximo legalmente previsto la gravedad de las expresiones y la referida continuidad justifican la imposición de la pena máxima independientemente de que se haya acogido la improcedencia de la aplicación del artículo 171.5 del CPenal.

Prohibiciones de acercamiento y comunicación La primera de ellas resulta preceptiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.2 del CPenal en relación con el artículo 48.2 del CPenal.En cuanto a la distancia de 100 metros que interesa el recurrente la misma no garantiza debidamente la efectividad de la pena accesoria impuesta y en todo caso el motivo alegado resulta irrelevante pues la pena accesoria impuesta no impide al recurrente relacionarse con su hijo.

En cuanto a la prohibición de comunicación es cierto que en este caso no resulta preceptiva pero consta petición por este delito en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y desde luego no consta que la sentencia la haya impuesto por el delito leve de daños sino por el de amenazas. Al haberse cometido el primero de los hechos mediante comunicación via whatapps resulta de una coherencia manifiesta aplicar dicha pena accesoria de prohibición de comunicación.

Costas de la acusación particular Interesa el recurrente que en el pronunciamiento sobre las costas no se incluyan las de la acusación particular.

Pues bien dicha pretensión debe ser desestimada. Es criterio doctrinal admitido sobre este particular que ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras. De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular. En el caso que nos ocupa que el recurrente haya sido absuelto del delito de maltrato habitual y otro de injurias por el que había sido acusado por la acusación particular no permite considerar la actuación de esta como superflua o anómala pues la sentencia ha acogido el resto de delitos por los que también acusaba (amenazas).



SEGUNDO.- IMPUGNACION DE Dña Dolores Las pretensiones de tipicidad ex artículo 169 del Cpenal y condena en la alzada por el delito de injurias resultan inviables jurídicamente.

Respecto a la primera de las alegaciones ya hemos dicho en la fundamentación jurídica precedente que los hechos probados son nítidamente subsumibles en el artículo 171.4 del CPenal. Toda vez que la juez a quo no motiva en la resolución la diferencia de criterio a la hora de considerar la gravedad de las expresiones este Tribunal no puede efectuar una consideración diferente que no se deduce con nitidez de los hechos probados.

En cuanto a la segunda de las pretensiones debemos invocar la actual regulación procesal respecto a las sentencias absolutorias toda vez que sin considerar las expresiones absorbidas por el delito de amenazas parte de las expresiones a que se refiere la impugnante ni tan siquiera están en el relato de hechos probados.

El actual articulo 792 (2) de la LECrimen en su redacción dada por Ley 41/15 de 5 de Octubre dispone expresamente 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

No obstante la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada....'. Por su parte el articulo 790 (2) dispone en su párrafo tercero 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Arturo y DESESTIMAR LA IMPUGNACION EFECTUADA por Dña Dolores contra la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2019, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona, en el procedimiento 449/18 de dicho Juzgado en el único sentido de revocar el pronunciamiento relativo a la aplicación del apartado 5 del artículo 171 del CPenal, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN EN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1.b de la LECrim contra la misma cabe interponer Recurso de casación por el motivo a que se refiere el artículo 849 (1º) de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.