Sentencia Penal Nº 1005/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 118/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 118/14

P.A. nº 56/13

Juzg. Penal nº 27 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Don Ignacio de Ramón Fors

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 118/14, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha once de febrero de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 56/13, seguido por un delito contra la seguridad social contra Constantino , David y la mercantil COMELLES S.L.; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha once de febrero de dos mil catorce se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dispone la absolución de los acusados Constantino , David y la mercantil COMELLES S.L. del delito contra la Seguridad Social y del delito de insolvencia punible de que fueron acusados en la instancia, con todos lo pronunciamiento favorables, absolviendo a la mercantil COMELLES S.L. de los pedimentos civiles deducidos en su contra en concepto de responsabilidad civil subsidiaria.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, se interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, se alzan contra la sentencia que absuelve a los acusados Constantino , David de los delitos contra la seguridad social y a la mercantil COMELLES S.L. COMROC S006 S.L.de la responsabilidad civil subsidiaria, interesando que en su lugar se dicte otra que les condene como autores de los referidos delitos.

Adelantamos que ambos recursos van a ser desestimados.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, desde la integra aceptación del relato de hechos probados, y tras reconocer que el mero impago de de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social, en el caso por importe de 146.222,53 euros, no basta para colmar el concepto típico de 'defraudación' utilizado en el artº 307 del C.P . concluye que en el caso, tal impago estuvo acompañado de elementos o indicios que evidencian la existencia del necesario fraude a efectos del citado artículo. Y esos indicios se sitúan en la venta por parte del acusado Constantino de la sociedad a Felicisimo , administrador ficticio o testaferro a quien le sucedió otra administrador, también ficticio, Gabriel , en tanto permanecían como auténticos administradores los dos acusados, venta que se produjo el 27 de julio de 2.005 con la intención de desaparecer como administradores el dia 31 de enero de 2.006, último día del periodo voluntario de pago, consiguiendo así que no se les aplicase el artº 31 del C.P . El segundo indicio viene integrado por la constitución de la mercantil COMROC en el año 2.006 y con el mismo objeto social que la mercantil COMELLES, siendo su administrador el propio acusado Constantino , con lo que se cierra el círculo de la defraudación al crear una nueva sociedad que continua con la actividad de la primera.

Por su parte la Acusación Particular ejercida por el Letrado de la Administración en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social sostiene que aún admitiendo la doctrina jurisprudencial en que se sustenta la resolución recurrida, los hechos serían constitutivos de un delito del artº 307 del C:P . por canto por un lado existe impago superior a 120.000 euros y por otro existe defraudación, estos es maniobra de engaño por parte de los autores del delito, por cuanto si consta acreditada la realización de maniobras fraudulentas por importe de 4.800,54 euros. y que los hechos serían constitutivos del delito de alzamiento de bienes

TERCERO.-Como presupuesto de lo que se expondrá más adelante debe recordarse el criterio reiteradamente mantenido por este Tribunal la necesidad de partir obligadamente (así lo impone el artículo 5º 1 de la L.O.P.J .) de la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , confirmada y reiterada posteriormente en las SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril , y 118/2003, de 16 de junio , 245/07 de 10 de diciembre , 36/08 de 25 de febrero y 24/09 de 26 de enero entre otras.

En estas resoluciones el máximo intérprete de la Constitución señala que no es posible, sin quiebra del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), revocar en grado de apelación una sentencia penal absolutoria sobre la base de una nueva valoración de pruebas que, por su propia naturaleza, sólo pueden ser adecuadamente valoradas si se han recibido con la debida inmediación (así, singularmente, las declaraciones vertidas en el juicio por acusados o testigos y la prueba pericial), salvo que el tribunal de apelación haya podido examinar por si mismo y en vista pública las indicadas pruebas.

Como la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) no contempla la posibilidad de reiterar en segunda instancia pruebas ya practicadas en primera instancia (piénsese, en efecto, que el artículo 795.3 del citado cuerpo legal , al disciplinar la práctica de prueba en segunda instancia, únicamente contempla la práctica de pruebas que no fueron practicadas en primera instancia - ya porque no pudieron ser propuestas, ya porque fueron indebidamente denegadas o no fueron practicadas por causas no imputables a la parte recurrente-) de ello se sigue que, no estando legalmente prevista la posibilidad de examinar de nuevo en esta alzada al acusado y a los testigos, cuyas declaraciones, según la acusación particular, fueron erróneamente valoradas por el Juez a quo, esta Sala no puede revisar la valoración ya realizada por aquel que oyó y vio a los testigos y acusados.

En efecto, empezaremos la resolución del recurso por la última de las cuestiones planteadas, a saber, el motivo de apelación únicamente mantenido por el Letrado de la Administración, que interesa la condena de los acusados como autores de un delito de alzamiento de bienes.

La sentencia de la instancia declara probado que durante el año 2.005 la sociedad COMELLES S.L. generó una deuda frente a la Seguridad Social que ascendió a la suma total de 146.222,53 euros en concepto de principal, 20325,65 en concepto de recargos, y 26.317,47 euros en concepto de intereses, todo ello según certificación de la Tesorería de la Seguridad Social de fecha 27 de julio de 2.009. En idéntico sentido se declara acreditado que la citada empresa quedó sin actividad y que mediante escritura pública se constituyó la mercantil COMROC 2006 S.L. por Don Justiniano y Don Leovigildo , designándose como administrador al primero quien en fecha siete de agosto de dos mil seis nombre administrador al acusado Constantino , sociedad que pese a tener un objeto similar al de la mercantil COMELLES SL no se estima acreditado que entre los bienes y activos realizables de esta última sociedad, para el desarrollo de su actividad hubiera alguno que procediera de COMELLES SL que hubiese sido indebidamente sustraída de esta última sociedad.

Pues bien, lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la argumentación contenida en el recurso de apelación que nos ocupa, se sustenta en las pruebas testificales y confesión de los acusados vertidas en el acto del juicio oral, respecto de las que este Tribunal no puede sino estar a la valoración que de ellas ha efectuado el juzgador de la Instancia conforme a la fundamentación jurídica antes expuesta, siendo que en realidad el apelante no hace sino reproducir los argumentos que ya vertió en la instancia. Es por ello que no le cabe a esta Sala más salida que desestimar la pretensión condenatoria deducida respecto al delito de alzamiento de bienes, al no poder examinar por si misma dichas pruebas y al estarle vedado, con arreglo a la indicada jurisprudencia constitucional, una nueva valoración de dichas pruebas sin estar sujetas a los principios de inmediación y contradicción.

Pero es que además, asiste razón al juzgador en cuanto que afirma que en realidad los hechos que sustentan la hipótesis típica del delito de alzamiento de bienes no han sido objeto de acusación, como se desprende de la lectura del escrito de calificación presentado por el Letrado de la Administración, en el que si bien se imputa a los acusados el impago de la deuda contra la Seguridad Social que había sido contraída por la mercantil COMELLES SL así como la constitución de dos mercantiles, no atribuyen a los acusados conductas realizadoras del delito de alzamiento de bienes, lo que si se hace por vía de apelación con manifiesta indefensión para los acusados quienes no pudieron conocer con exactitud los hechos que se les atribuían, o lo que es lo mismo que conducta o conductas concretas se les imputadas como por ellos cometido con la finalidad de eludir el pago de la citada deuda, por lo que la argumentación de la sentencia de la instancia debe ser mantenida en su totalidad en tanto en cuanto la constitución de una nueva sociedad que tiene un objeto social similar a la anterior, único hecho que se concreta en el escrito de acusación, no es un acto que por sí solo evidencia un ánimo de perjudicar a los acreedores de la sociedad anterior.

Es por ello que procede desestimar el motivo.

CUARTO.-El siguiente motivo de apelación, común al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, desde la aceptación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida, denuncia como indebidamente inaplicado el artº 307 del C.P e interesa con revocación de la sentencia de instancia, la condena de los dos acusados como autores del delito de defraudación a la Seguridad Social.

Adelantamos que también este motivo de impugnación va a ser desestimado.

El Delito contra la Seguridad Social, descrito y penado en el art. 307 del Codigo Penal , castiga 'El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo. La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos'

Es evidente, y así se pronuncia el Juzgador de Instancia, que la responsabilidad penal surge, no solo del impago, sino de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o de gastos deducibles inexistentes, es decir una conducta defraudadora y no del mero incumplimiento de deberes tributarios, de forma que la omisión de la declaración o el impago de lo declarado solo será típico si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante. En definitiva, el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación, y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social si no va acompañada esa conducta de maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria, cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la acción típica no es el no pagar, sino el 'defraudar eludiendo' el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta pueden suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa, en cuyos términos se pronuncia la Juzgadora de Instancia.

Partiendo de la intangibilidad del relato de hechos contenido en la resolución recurrida, resulta que la deuda generada por la mercantil CENTELLES SL no preciso para su determinación, de ninguna actuación comprobadora por parte de la Administración pues dicho descubierto resultaba y se deducía directamente de la diferencia constatable automáticamente sin necesidad de mayor averiguación, entre las cuotas a ingresar que se desprendían de las bases y demás datos consignados en los propios documentos de cotización presentados mensualmente por la sociedad COMELLES SL y las cantidades efectivamente ingresadas por esta mercantil.

Ahora bien, como hemos expuesto, la deuda tributaria por sí sola no es suficiente para integrar la conducta típica siendo preciso que haya existido defraudación, es decir, alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de Inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Y en efecto, se declara probado que de esa deuda, una mínima parte, la cantidad de 4.050,45 euros en concepto de principal y la suma de 810,09 euros en concepto de recargos, procedía de irregularidades en la cotización consistentes en la deducción de bonificaciones indebidas que requirieron de cierta actividad comprobadora por parte de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social para su constatación y determinación , lo que dio lugar finalmente a que extendiera el acta de liquidación de cuotas nº NUM000 .

La conducta punible sería pues, el haber disfrutado de bonificaciones de forma indebida. Pero obsérvese que condición del tipo es (aparte de la existencia de fraude) que la indebida deducción exceda de 120.000 euros, cantidad muy superior a la constatada y ello sin que sea posible sumar la cantidad total que resulta de los documentos de cotización, con la anterior, supuesto en que se superaría con creces el citado límite, por cuanto se considera que el artº 307 se refiere a la cantidad defraudada y en el caso, ello solo se puede afirmar de la indebidamente cobrada no así de la restante, y ello por cuanto no consta artificio alguno que tenga por objeto dificultar el pago de la deuda.

Es cierto, al hilo de lo anterior, que consta acreditado que el acusado Constantino cesó como administrador de la mercantil el día 27 de julio de 2.005, siendo designado Felicisimo quien lo fue únicamente de forma nominal sin llegar a ejercer ninguna función real y efectiva, y quien a su vez cesó en fecha 18 de octubre de 2.005 siendo designado Don Gabriel quien también ejerció el cargo de administrador de forma nominal, ya que durante el año 2.005 quienes realizaron realmente las funciones de dirección de la sociedad, fueron los dos acusados. Ahora bien, por sí solo, tal extremo es insuficiente para estimar defraudadas todas las sumas que resultan de los documentos de cotización presentados o que sea un elemento suficiente para impedir el cobro de tales cantidades. y si la fallida de la empresa.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos y a la vista de dicho material probatorio y alegaciones de las partes resulta que no son discutidos los hechos relativos a las concretas circunstancias y motivos que acompañaron el cese de actividad de la mercantil COMELLES SL así como la creación de la sociedad COMROC 2.006 SL estamos en el caso de desestimar los dos recursos interpuestos

Y lo anterior no resulta contradictorio con lo resuelto por esta Sala el St de 12 de septiembre de 2.013 en la que en efecto, como alegan los apelantes, se llega a una solución totalmente contraria, lo que obedece a que se trataba de un supuesto de hecho radicalmente distinto en el que en efecto se había acreditado la creación de una sucesión de empresas con el objeto de eludir yo obstaculizar el cobro de las deudas frente a la Seguridad Social haciéndolas desaparecer del tráfico y trasladando sus activos, sedes y trabajadores a la nueva sociedad.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 56/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-