Sentencia Penal Nº 1006/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1616/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0029423

Procedimiento Abreviado 1616/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3744/2015

SENTENCIA Nº 1006/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince

Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 1616/2015, correspondiente al PA 3744/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid y seguidos por un delito contra la Salud Pública, contra el acusado: Raimundo .

Nacido el NUM000 de 1983. Con pasaporte nº NUM001 . Hijo de Carlos Francisco y de María del Pilar . Natural de Caracas (Venezuela). Domiciliado en c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 La Vega, de Caracas (Venezuela), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa.

Representado por la procuradora Dª MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZÁLEZ y defendido por el letrado D. MARÍA DEL PILAR TORTOSA DEL CARPIO.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368, en relación con el art. 369.5º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño, estimando como responsable del mismo a Raimundo , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 500.000 euros y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos formulados por el Ministerio Fiscal, siendo que ignoraba la cantidad de droga que la maleta contenía y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables. Subsidiariamente sería de aplicación el art. 14.2 C. Penal ; y asimismo de forma subsidiaria las atenuantes del art. 21.4 , 5 y 7 del C. Penal .

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

El día 19 de julio de 2015, sobre las 14:30 horas, Raimundo , mayor de edad, de nacionalidad venezolana, hallándose en situación regular en territorio español, y sin que consten anotados antecedentes penales, llegó a la Terminal 2, del aeropuerto Adolfo Suárez, de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Compañía aérea Tap Portugal, nº NUM004 , procedente de Caracas-Lisboa-Madrid, con billete de vuelo nº NUM005 y tarjeta de embarque, habiendo facturado una maleta tipo trolley, de plástico, de color gris, de la marca Privato y con etiqueta de facturación nº NUM006 , de la compañía aérea Tap Portugal y con destino Madrid.

En el interior de la maleta, en un doble fondo, envuelta se encontró un paquete, en forma de plancha rectangular, conteniendo una sustancia de color blanco, que analizada resultó ser cocaína.

El acusado era conocedor de que transportaba en su maleta dicha sustancia, destinada al tráfico ilícito de estupefacientes y venta a terceras personas.

Analizada la sustancia, conforme al protocolo científico-técnico, que se describe al fol. 57, por el Laboratorio de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, se comprobó que se trataba de cocaína, con una riqueza media del 60,2%.

El peso de la sustancia intervenida, fue de 3.088,3 gramos, que al 100% de pureza resulta ser de 1.859,15 gramos.

Asimismo se le ocupó al acusado 1.500 euros, procedentes del tráfico de drogas, en cuanto contraprestación al trasporte realizado.

La droga ocupada estaba destinada al tráfico ilícito, calculándose un valor en el mercado al por menor de 269.441,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína).

A.- Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace-se formula con base en la actividad de tráfico realizada por el acusado, por la ocupación de una importante cantidad de droga, cuya posesión la tenía el acusado como consecuencia del transporte que estaba realizando de la misma, desde su país de origen (Venezuela) hasta el de destino (Madrid), con la finalidad última de entregarla a terceras personas, para su posterior venta.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína. Señalar, por otra parte, que, como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado. En el presente caso la actividad que integraría el tipo penal y que cabe imputar al acusado, como hemos señalado es la de transporte. Actividad con sustantividad propia, para integrar la figura típica del art. 368 C. Penal .

En este sentido tiene declarado el T. Supremo que: 'El transporte implica un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas' ( SSTS 12-2-1999 , 12-3-2004 , 11-10-2005 ). Igualmente, con más precisión señala la STS 31-10-2008 : 'La realización de actos como los de transporte, es decir, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo'. Criterio aplicable al caso concreto, aun cuando Venezuela no fuera el lugar de producción, sino simple etapa intermedia para hacer llegar la droga al mercado final, presumiblemente España, lugar de destino del vuelo del acusado y donde tenía que entregarla a terceras personas.

B.- La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico, de forma cuidadamente preparada para dificultar su localización y de una relevante cantidad de dinero (1.500 euros), la declaración de los agentes de la Policía Nacional, que intervinieron en los hechos, así como los informes de análisis de las sustancias ocupadas, su peso y su valor.

El acusado, por otra parte, no niega que portaba las sustancias y dinero ocupados y que sabía que era cocaína, aunque manifiesta que desconocía la cantidad y a quien iba destinada, si bien tenía instrucciones acerca de que a su llegada al aeropuerto le estarían esperando.

No se impugna por la defensa ni el análisis de la sustancia intervenida, que efectivamente resultó ser cocaína, ni su peso y porcentaje de pureza y tampoco el cálculo del valor que podría haber alcanzado por su venta al por menor.

Con base en lo anterior ya cabe afirmar que queda acreditada la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1 C. Penal .

C.- La defensa opone, con base en el art. 14.2 C. Penal , que el acusado, si bien era conocedor de que llevaba cocaína y su ilícito destino, desconocía la cantidad concreta que portaba en la maleta.

La posible virtualidad de dicha alegación, que a continuación analizaremos, no evita que haya cometido el acusado la acción típica básica del art. 368.1, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que la alegación del error, no podrá alcanzar a lo anterior.

El error que aduce la defensa es el previsto en el apartado 2 del art. 14 C. Penal : 'El error sobre un hecho que cualifique la infracción sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación'.

Como tiene señalado el T. Supremo, en los dos primeros números del art. 14, se describe el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez si vencible o invencible o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2). ( SSTS 8-3-2006 , 13-9-2007 ).

Por otra parte, como igualmente tiene señalado el T. Supremo, el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, '...es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción' ( STS 11-6-2007 ).

Mientras que corresponde a la acusación probar la concurrencia del dolo, el error de tipo, en cuanto excluye el conocimiento de un aspecto de la descripción típica que enerva su aplicación, debe ser probado por quien lo alega ( STS 22-11-2005 ).

En el caso presente el acusado alega que no conocía la exacta cantidad de droga que portaba, lo que viene a oponerse a la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.5 C. Penal .

Lo anterior no deja de ser contradictorio con lo que declaró en sede judicial, que reconoció que 'traía un kilo, o eso le dijeron'.

Dicho error, en todo caso, no cabe ser apreciado. En primer lugar porque al asumir la responsabilidad de transportar la droga en su maleta, cabe lógicamente pensar que la persona que contactó con el acusado en Venezuela, le haría entrega del paquete, para que la guardara en la maleta, con lo que habría tenido la posibilidad de sopesar el citado paquete. En la hipótesis de que le fuera entregada la maleta, con el previo doble fondo preparado, para que en la misma, a su vez, pusiera sus efectos personales, también tuvo la posibilidad de sopesar o comprobar el peso del paquete y su tamaño. En ambos caso tuvo la ocasión de comprobar, no sólo que llevaba droga, que ya lo sabía, sino el tamaño y peso, siquiera aproximado del paquete, que recordemos no era ni mucho menos insignificante (3.088,3 gramos).

Y en segundo lugar, porque el error era fácilmente despejable, en base a lo anterior y porque tuvo, en cualquier caso la posibilidad de comprobarlo en otro momento, aplicando una tan mínima diligencia que lo contrario supone afirmar que aceptó llevar cualquier cantidad de droga, asumiendo que se tratara de una cantidad notoria, a los efectos del tipo penal, con todas sus consecuencias, al tratarse de un acto delictivo y conforme a reglas de experiencia, a la que no es ajeno el acusado, desde la perspectiva de que nadie ofrece una importante cantidad de dinero (1.500 euros) por un encargo de bagatela, ni tampoco se organiza una viaje de trasporte de droga por una pequeña cantidad, que lógicamente no resultaría rentable para quien lo organiza.

Así las cosas la cantidad de droga ocupada hace entrar en juego y debe aplicarse la mencionada agravante específica de notoria importancia, prevista en el art. 369.5 C. Penal , dado que los 1.859,15 gramos de cocaína, reducida al 100% de pureza, sobrepasa palmariamente el límite que de acuerdo con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, se sitúa a partir de los 750 gramos, en el caso de la cocaína, para su apreciación

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Raimundo , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se han alegado las siguientes circunstancias atenuantes: a) Confesión, b) Reparación del daño, y c) Cualquiera otra circunstancia de análoga significación a las anteriores.

a) En relación con la atenuante de confesión se exigen los siguientes requisitos: 1º) Acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión deberá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla y 6º) El requisito cronológico de haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, debiendo entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por todas la STS 18-1-2010 .

Atendido los anteriores requisitos no concurre la atenuante, dado que, como manifestó el agente de la Policía que depuso en la vista, el registro y detención consecuente se produce por infundirles sospechas, procediendo al indicado registro, en el que se encuentra la droga en el doble fondo. El acusado al tiempo de ser inicialmente preguntado no confesó llevar la droga, sino que fue necesario el registro en el que se encontró aquélla, por lo que ninguna incidencia relevante para la investigación, su confesión. De hecho no prestó declaración en dependencias policiales, siendo que en ese momento ya se había iniciado el procedimiento, conforme a la doctrina antes señalada, a los efectos de la apreciación de la atenuante. No va a ser sino en sede judicial, cuando ya se ha descubierto el hecho delictivo, cuando reconoce que traía la droga. Por lo demás ningún otro dato ha facilitado para ampliar la investigación, dando datos, por ejemplo de quien le facilitó la droga o a quien debía entregarla.

b) La atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos, si bien tiene una concepción más amplia que el simple resarcimiento de los perjuicios materiales, refiriéndose a cualquier forma de reparación del daño o de disminución de los efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica, debe tener dicho contenido, lo que no se da en el presente caso, dadas las características del delito cometido, de peligro, en el que ya advierte el T. Supremo su muy difícil aplicación (STS 31-5- 2005), máxime cuando no hay una víctima individualizada.

En el caso presente, en suma no hay actividad de reparación del daño causado, ya producido con el acto de tráfico realizado, bien que no haya producido efectos el peligro creado, como consecuencia de la actuación de la Policía.

c) Dichas atenuantes tampoco pueden apreciarse por analogía, como igualmente solicita la defensa, al amparo del art. 21.7 C. Penal , pues en ninguno de los casos la actividad del acusado incurre en una identidad del fundamento de las atenuantes invocadas. Así en la de confesión su reconocimiento no sólo es tardío sino inocuo para la averiguación del delito y en la de reparación, simplemente porque ésta no se da.

e) Aun cuando no es objeto de solicitud en el escrito de defensa definitivamente presentado, por vía de informe se aludió al estado de necesidad y así lo reiteró el acusado en su última palabra, en el sentido de que realizó la acción criminal por estado de necesidad, dada las dificultades económicas que padecía en su país (Venezuela).

La atenuante debe ser igualmente desestimada, dado que dicha situación de necesidad tan sólo resulta de la manifestación del acusado, sin que se haya aportado prueba al respecto, más allá del general conocimiento que por los medios de comunicación pueda tenerse de la difícil situación que vive dicho país. Esto último no es suficiente para acreditar que la concreta situación del acusado fuera de tal necesidad como para poner en riesgo el bien jurídico que protege el delito cometido, así como que no contaba con otros medios, ayuda o posibilidades de atender las necesidades de su familia.

QUINTO.-No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, art. 369.5 , arts. 66.6 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho, así como que ha reconocido parcialmente los hechos, aun cuando no implique la apreciación de una atenuación, como ya hemos razonado, no se impone la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal sino la de 6 años y 6 meses de prisión, algo superior al mínimo previsto, en atención a la importancia concreta de la cantidad de droga ocupada, que supera ampliamente el mínimo fijado jurisprudencialmente para la apreciación de la notoria importancia; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de la condena. Asimismo se le impone la multa del tanto del valor de la droga aprehendida, esto es 269.441,67 euros.

SÉPTIMO.-Procede, asimismo, imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.-De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el decomiso de la cocaína intervenida, así como del dinero ocupado (1.500 euros), por proceder de la actividad delictiva cometida, como contraprestación al trasporte realizado, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Raimundo , como autor responsable de un delito contra la salud Pública, previsto en el art. 368.1 º y art. 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 269.441,67 euros y pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el decomiso de la sustancia tóxica, y dinero intervenidos, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.